Sentencia Social Nº 1244/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 799/2015 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140012818

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 799/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 924/2014

Recurrente: Lorenzo

Representante: FRANCISCO REAL TORO

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:ANA TRIGO CASANUEVA

Sentencia Nº 1244/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a quince de julio de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Lorenzo contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Lorenzo sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23/12/2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El actor, nacido el NUM000 .67, se encuentra afiliado a la Seguridad social, con el número NUM001 por su profesión de peón de la construcción, en fecha de 09 de septiembre de 2014 solicita reconocimiento de IP derivada de enfermedad común, siendo su base reguladora 600.95 euros.

SEGUNDO.-La parte actora prestaba servicios propios de su categoría profesional.

TERCERO.-El 18.09.14 se emite Dictamen Propuesta que determina:

Cuadro clínico: Discopatía L5-S1; cervicalgia en tratatamiento; diabetes en tratamiento con ADO.

CUARTO.-El equipo de valoraciones del INSS propone la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales defintivas.

QUINTO.-Con fecha de 19.09.14 se resuelve por el INSS desestimar la solicitud de incapacidad permanente solicitada por no acreditar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral y por no acreditar el suficiente período de carencia.

SEXTO.-La parte actora presenta el siguiente cuadro clínico: Discopatía L5-S1; cervicalgia en tratatamiento; diabetes en tratamiento con ADO.

SEPTIMO-La actora formuló la correspondiente reclamación previa siendo desestimada de forma expresa.

OCTAVO.-El actor acredita cotizados 4.361 días y 1.064 en los 10 años anteriores al hecho causante, no encontrándose como demandante de empleo desde abril a septiembre de 2011.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de prestación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo, o subsidiariamente Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, impugnando la resolución dictada en vía administrativa por la que no se le ha declarado en grado alguno de incapacidad permanente, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo mezclando los apartados a , b y c del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , interesando la revisión de los hechos declarados probados y al entender que infringe el art. 135 Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo o subsidiaria Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común.

SEGUNDO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida en cuanto al cuadro patológico en el sentido de sustituir el hecho probado nº 6º por el texto alternativo que recoja las dolencias que describe que se dan por reproducidas de Panendoscopia, contractura cervical, ansiedad, Epoc, Hiperlipidemia mixta, cervicalgia, espondilosis degenerativa, protrusión discal C4-C5, Rectificación de columna cervical, Leiomioma, Diabetes mellitus , discopatía L5-S1, y en base a la documental obrante a los folios nº 104-105 y 114, 115 y 124 y 125.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, por otro lado la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como la parte recurrente pretende, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO: Reclamó la parte actora en vía jurisdiccional la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta, o subsidiariamente Total, con derecho a la prestación correspondiente, que deniega la Entidad Gestora, por no encontrarse en situación de alta o situación asimilada al alta ni reunir el período mínimo de cotización de 15 años para situaciones de no alta y falta de menoscabo suficiente, no alcanzando éxito en la instancia al razonar el magistrado de instancia que no concurren los requisitos exigidos para causar derecho.

Previamente al análisis del cuadro patológico y su repercusión invalidante, debe examinarse si concurren o no los requisitos para adquirir derecho a la prestación, dado que la Incapacidad permanente es un concepto jurídico que lleva aparejada la protección y no puede recaer una declaración de Incapacidad Permanente sin derecho, negándose por el INSS recurrente en la resolución administrativa la concurrencia de los expresados requisitos, debiendo analizarse en primer lugar pese a ello por razones de método.

Reiterada jurisprudencia ha flexibilizado el requisito del alta o situación asimilada al alta fundándose en el carácter tuitivo de la legislación social, llegando a valorar como situación asimilada al alta la de los trabajadores en paro involuntario que subsiste después de agotadas las prestaciones por desempleo, pero siempre que estén inscritos en demanda de empleo aunque esta no sea de forma continuada como ya se ha dicho por esta Sala, entre otras en Sentencia nº 1.356/2.002 de 12-7-02 y en la recaída en el Recurso de Suplicación nº 479/2.003 .

Del intacto por inatacado relato histórico Sentencia recurrida en este punto se dedcue que el actor acredita cotizados 4.361 días y 1.064 en los 10 años anteriores al hecho causante, no encontrándose como demandante de empleo desde abril a septiembre de 2011, por lo que aquella doctrina debe aplicarse al caso de autos, por lo cual y de acuerdo con aquella interpretación humanitaria debe concluirse que el actor cumple el expresado requisito de situación de alta o asimilada al alta, dadas las circunstancias que concurren y se expresan en el relato histórico de la sentencia recurrida, intactos por inatacados en esta vía, pues no se puede apreciar una voluntad de apartarse del mercado de trabajo voluntariamente y ha de considerarse al actor en situacion de asimilada al alta, sin que el breve lapsus de falta de inscripción, como declara la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1884/14 para caso similar, dados los períodos de alta y de inscripción de demanda de empleo anteriores que se recogen en el expediente administrativo, enerve el cumplimiento del requisito del alta o situación asimilada al alta y sus efectos jurídicos, y por ende cumple el requisito de carencia exigida.

CUARTO: Sin embargo, la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito, pues, mediante un examen comparativo exigido por la naturaleza esencialmente profesional de la invalidez postulada, del cuadro patológico que le aqueja, en persona nacida en 1967, y que consta en el inalterado relato histórico de lesiones consistentes en Discopatía L5-S1; cervicalgia en tratatamiento; diabetes en tratamiento con ADO, y el oficio habitual de peón de la construcción para la que postula el reconocimiento en esta vía de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, debe concluirse que la sentencia recurrida no vulnera el precepto invocado como infringido ya que dicho cuadro patológico no se integra en la situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual pues las dolencias no le impiden desarrollar los trabajos propios de la misma, ni le suponen una limitación funcional anulatoria para todas o las fundamentales tareas a que ordinariamente se dedica, dado que aunque le producen algias, dificultades y molestias, no le determinan limitaciones funcionales de manera que anulen su capacidad laboral y conserva aptitud para realizar las fundamentales tareas del mismo pues no aparece que tengan en el momento del hecho causante la intensidad y gravedad necesarias y exigidas para el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común pedida, pues las dolencias y su repercusión están bien valoradas por el magistrado de instancia al razonar que 'la parte actora, en la actualidad, no presenta reducciones anatómicas o funcionales que signifiquen una disminución suficiente (33%) o anulación de su capacidad laboral, sin perjuicio de que en caso de aparición o agravamiento de los padecimientos aquella pueda ser nuevamente solicitada y, en su caso, concedida en el grado que corresponda', y menos aún tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral pues con mayor motivo las dolencias que padece le permiten realizar variados tipos de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, por lo que, sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

QUINTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Lorenzo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRECE de MÁLAGA de fecha 23/12/2014 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Lorenzo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.