Sentencia SOCIAL Nº 1244/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1083/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: CB
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001083/2019
NIG: 3501744420190000115
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001244/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000049/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario
Recurrente: TRANSPORTES ANTONIO DIAZ HERNANDEZ, SL; Abogado: FLAVIO ARTEMIO DOMINGUEZ
HORMIGA
Recurrido: Anibal ; Abogado: MARIA SALOME CARRANZA GARCIA
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de noviembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./
Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001083/2019, interpuesto por TRANSPORTES ANTONIO DIAZ
HERNANDEZ, SL, frente a Sentencia 000156/2019 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del

Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario los Autos Nº 0000049/2019-00 en reclamación de Despido
siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Anibal , en reclamación de Despido siendo demandados TRANSPORTES ANTONIO DIAZ HERNANDEZ, SL y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 6 de mayo de 2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.

El trabajador actor, don Anibal , ha prestado sus servicios bajo la dependencia de la empresa demandada, TRANSPORTES ANTONIO DÍAZ HERNÁNDEZ S.L. -ésta, dedicada a la actividad económica de 'transporte regular de viajeros' (conformidad de las partes)-, en los siguientes periodos: .14/09/11-30/06/12 C.T. 401; .07/07/12-05/01/2013 C.T. 502; .16/03/13-06/04/13 C.T. 502; .08/04/13-07/08/13 C.T.

402; .10/08/13-11/12/14 C.T. 189; .12/12/14-13/01/19 C.T. 189 (informe de vida laboral aportado como más documental de la parte actora al folio 10 dicho bloque de documentos y sucesivas comunicaciones de finalización de contrato así como contrato eventual a tiempo parcial por circunstancias de la producción de 07-07-12 y prórroga aportado como más documental de la demanda en los folios 11 a 18 de dicho bloque).

El actor ha ostentado la categoría profesional de conductor, dentro del Grupo III de Personal de Movimiento, adscrito al centro de trabajo de Puerto del Rosario quedando sujeto al Convenio Colectivo de la entidad Transportes Antonio Díaz Hernández, S.L. para los años 2018 - 2022 (Boletín Oficial de Las Palmas núm. 21 de 16/02/2018) suscrito entre la mercantil demandada y los trabajadores adscritos a los servicios de transporte regular de viajeros de la isla de Fuerteventura, vigente desde el uno de enero de dos mil dieciocho.

Según el promedio de las últimas doce nóminas inmediatamente anteriores al despido -pues presenta un salario irregular mensual- devengadas, tiene un salario día a efectos de despido de 72,17 € (doce últimas nóminas anteriores al despido y paga extraordinaria del mes de diciembre aportadas como más documental de la parte actora obrantes en los folios 19 a 28 de dicho bloque más las nóminas correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 2018 aportadas por la parte demandada como más documental nº 8).



SEGUNDO. La empresa demandada puso en conocimiento del actor por medio de escrito de fecha diez de enero de dos mil diecinueve su despido disciplinario con efectos en dicha fecha -pues el actor lo recibió ese mismo día- en base a los siguientes hechos'. Que el pasado día 21 de diciembre de 2018, tenía usted encomendado servicios con las líneas 11, 12, 16 y 18, comenzando el primer trayecto a las 06:45 horas y comenzando el último trayecto a las 15:15 horas. Esta empresa ha tenido constancia de que usted no realizó los siguientes trayectos sin justificación alguna: 06:45 horas, L.PLAY-G.TARAJ, (línea 12) 07:30 horas, PAJ-CUCHI-GRAN TA, (línea 18) 08:00 horas, TUI-L:LAJI-GT, (línea 11) 11:30 horas, GT-L.LAJI-TUI (línea 11) 13:15 horas, G.TARAJ-L.PLAY (línea 12) 13:30 horas, L.PLAY-G.TARAJ (línea 12) 14:00 horas, G.TARAJA-PUERTO (línea 16) 15:15 horas, PUERTO-G.TARAJA (línea 16) . Que en fecha 02/01/2019 se le notificó por parte de la dirección de la empresa apertura de expediente disciplinario por los hechos relatados, otorgándose el correspondiente plazo para formular alegaciones. Que en fecha 03/01/2019 presentó usted un escrito de alegaciones donde, en síntesis, se señala lo siguiente: Respecto a los tres primeros trayectos del día 21 de diciembre de 2018 señala usted que. no los realizó por 'AVERIADO', señalando además que dichos trayectos los realizó en su coche particular. En relación a lo señalado anteriormente, adjunta junto con su escrito de alegaciones, copia de una denuncia formulada por usted el día 21 de diciembre de 2018 a las 09:31 horas ante la Guardia Civil en Tuineje donde señala que 'entre las 16:30 horas del día 20 de diciembre y las 06:30 horas del día 21 de diciembre autor/es desconocidos han accedido al interior de dos Guaguas las cuales se encontraban estacionadas en la Parada de Guaguas de Gran Tarajal, que en una de ellas con placa de matrícula ....NXH de marca MAN y de modelo 14280 HOCL han accedido a su interior a través del sistema hidráulico de la puerta sin producirle daños a la misma, sustrayendo de su interior las llaves de la misma que tenía en uno de los cajetines, revolviendo todos los cajones, que en la otra con número de placas de matrícula ....HGY de la marca MERCEDES BENZ, modelo ANDECAR IV4 han accedido a su interior de igual forma y registrando todo su interior dejando todo tirado por el suelo sin llegar a producir ningún daño a la misma'. Respecto a los trayectos de las 11:30 horas. 13:15 horas. 13:30 horas. 14:00 horas. y 15:15 horas. señala usted que a las 11:15 horas le surgió 'un problema familiar' sin más explicaciones al respecto y sin justificar por qué dicho 'problema' le impidió realizar dichos servicios. Además, señala usted que llamó a un compañero para que hiciera los trayectos de las 13:15 horas. y de las 13:30 horas., que le correspondían a usted. Respecto de los trayectos de las 14:00 horas., y de las 15:15 horas no los realizó según señala porque 'luego el problema se complicó y no se hiso', sin dar explicaciones al respecto y sin justificar por qué dicho 'problema' le impidió realizar esos servicios. Por tanto las alegaciones efectuadas por usted en su escrito de fecha 03/01/2019, no desvirtúan en todo o en parte los hechos que motivaron la apertura del presente expediente disciplinario. Respecto de los hechos acontecidos que fueron objeto de la denuncia efectuada por usted el 21/12/2018 y aportada al expediente en su escrito de alegaciones. como usted sabe y desconocer no puede, los conductores tiene la obligación de dejar los vehículos de esta empresa pernoctando en los garajes habilitados para ello, desconociendo esta empresa los motivos por los que usted dejó pernoctando dichos vehículos fuera de dichos garajes. Por otro lado, sorprende que no pusiera usted inmediatamente en conocimiento de la empresa los incidentes relatados en la denuncia, cuando usted debió tener conocimiento de los mismos, como mínimo, cuando tenía que comenzar el primer servicio a las 06:45 horas del 21/12/2018. Por otro lado, no alcanza a entender esta empresa como estaba usted efectuando denuncia ante la Guardia Civil a las 09:31 horas, tal y como consta en el escrito de denuncia aportado por usted, cuando tenía que estar realizando el servicio de las 09:30 horas., servicio que, inexplicablemente, según ha señalado, fue realizado por usted. Respecto de los servicios de las 06:45 horas., el de las 07:30 horas., y el de las 08:00 horas.., como usted sabe, está completamente prohibido realizar servicios con vehículos ajenos a esta empresa y no homologados para el transporte de pasajeros. Respecto de los servicios que dice que fueron realizados por un compañero y que le correspondían realizar a usted.. Cualquier cambio o modificación en los servicios, ha de ser previamente comunicados a la empresa y recabar la correspondiente autorización, habiendo usted realizado cambios unilateralmente. Finalmente, respecto de los servicios de las 14:00 horas., y el de las 15:15 horas., que usted no realizó porque según señala en su alegaciones 'luego el problema se complicó', no alcanza a entender esta mercantil por qué dicho 'problema' le impidió realizar dichos servicios, pero sin embargo no le impidió acudir a las oficinas a las 13:44 horas para consignar la recaudación en la máquina de autoliquidación, tal y como le consta a esta empresa, cuando tenía usted que comenzar el servicio de las 14:00 horas. En el caso que nos ocupa, su conducta en negligente cuando deja pernoctar vehículos de esta empresa fuera de los garajes habilitados para dicho fin, precisamente para evitar incidentes como los que fueron objeto de denuncia. Por otro lado, en el ámbito de sus funciones, tiene usted el deber de velar por la seguridad de las personas, habiendo asumido usted indudablemente en este caso riesgos manifiestos, innecesarios y graves ajenos al usual comportamiento de las personas, suponiendo la omisión de la diligencia más elemental exigible al haber transportado a usuarios de la línea regular, transporte de la que es responsable esta mercantil, en vehículos totalmente ajenos y no homologados por la misma.

Además de los comportamientos señalados anteriormente, que por sí solo ya son motivo suficiente, dada la gravedad de los hechos, para la imposición de una sanción, desobedeció usted órdenes expresas provenientes de mando orgánico al no poner en conocimiento de la empresa las incidencias ocurridas con los vehículos estacionados fuera del garaje habilitado para ello en el mismo momento en que tuvo conocimiento de los hechos., y al no haber recabado autorización expresa por la dirección de la empresa para cubrir servicios con otros compañeros, tomando decisiones que no le competen a usted de forma unilateral, lo que supone un incumplimiento de las instrucciones expresas emitidas por mando orgánico y de las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, suponiendo un abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual. Vistas las circunstancias concretas y el conjunto de los hechos, se desprende que su comportamiento resulta, cuanto menos, negligente en el desempeño de su ocupación como conductor, y asimismo, es autor de comportamientos irregulares que suponen un abuso de las facultades atribuidas a usted, conllevando un incumplimiento de las naturales obligaciones de diligencia, obligación exigible para el buen orden laboral y de los intereses de la empresa, afectando al buen nombre de esta entidad mercantil, lo que puede suponer graves quebrantos y perjuicios para esta empresa por sus acciones, ya que ocasiona un desprestigio y deterioro de la imagen de la mercantil donde presta usted servicios. Por otro lado, su comportamiento resulta también una transgresión de la buena fe contractual cuando por parte del trabajador se causa una violación de los deberes de fidelidad respecto de la empresa, cuando el trabajador actúa con consciencia de que su conducta está causando esa vulneración. Por lo expuesto, los hechos cometidos por usted. pueden ser calificados como Falta muy grave. por lo que la dirección de la empresa ha decidido imponerle una sanción consistente en DESPIDO DISCIPLINARIO con efectos desde la fecha de notificación de la presente resolución...' (doc. nº 1 de la demanda).

La empresa demandada procedió, previo al despido, a incoar expediente disciplinario contradictorio al trabajador actor notificándolo al mismo así como al Comité de Empresa por escritos con fechas respectivas de dos de enero de dos mil diecinueve y cuatro de enero de dos mil diecinueve. El trabajador afectado presentó escrito de alegaciones en los términos descritos en el apartado anterior de los hechos probados en fecha tres de enero de dos mil diecinueve (más documental nº 1 de la parte demandada aportada en el acto de la vista).



TERCERO. El día veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho el trabajador actor acudió en hora y con suficiente antelación a la parada de Autobuses de Gran Tarajal para comenzar su turno el cual se iniciaba a las 06:45 horas. De los dos autobuses que había aparcados en dicha parada desde la noche anterior (uno con placa de matrícula ....NXH de marca MAN y de modelo 14280 HOCL y otro con número de placas de matrícula ....HGY de la marca MERCEDES BENZ, modelo ANDECAR IV4) uno de ellos (el numerado en la empresa como 139) era el que tenía que utilizar el demandante ese día habiéndolo dejado aparcado él en la parada la noche anterior.

No consta que tuviera autorización de la empresa para ello, siendo práctica habitual en la empresa recabar autorización para este tipo de supuestos los cuales por otro lado se daban con relativa frecuencia al menos desde que otro trabajador un tal 'D. Hilario ', compañero del actor no superior jerárquico, había comenzado a desempeñar sus servicios en la empresa. Tampoco consta quien aparcó el otro autobús en la parada la noche anterior, ni si contaba con autorización de la empresa para ello. Nada más constatar que terceras personas desconocidas habían accedido a ambos autobuses, D. Anibal , entre las 06:30 y las 07:00 de la mañana acudió a la Comisaría de la Guardia Civil de Tuineje para poner los hechos en conocimiento de la Policía siendo atendido por una pareja de Guardias Civiles (uno con tip NUM000 y otro no identificado). Por el segundo de los agentes reseñados se le informó que la comisaría no abría hasta las 08:05 de la mañana siendo acompañado por dicho agente en ese momento para efectuar la inspección ocular en los vehículos reseñados y regresando posteriormente el demandante una vez abierto el puesto de la Guardia Civil para formalizar la correspondiente denuncia la cual fue tomada por el agente con tip NUM000 consignándose como hora de formalización del atestado las 09:31 de la mañana. En algún momento dentro de esa franja horaria pero siempre antes de las 09:20 de la mañana, el actor puso los hechos en conocimiento de la empresa, siendo enviado precisamente a esa hora por su encargado el trabajador D. Leoncio , compañero del actor del mismo rango jerárquico, para hacerle entrega de una copia de las llaves del autobús numerado en el centro de trabajo como '139'. En ese momento D. Anibal entregó a D. Leoncio la recaudación del día anterior procediendo esté último a ingresar dicha recaudación en la empresa demandada utilizando el código personal de D. Anibal con su autorización, quedando dicho ingreso registrado en la máquina de autoliquidación de la empresa demandada a las 13:44 horas del día 21/12/2018 como si hubiera sido efectuado personalmente por D. Anibal (segundo documento del bloque documental nº 1 de la contestación, doc. nº 2, 3 y 7 de la contestación, más documental de la demanda consistente en el atestado policial obrante en los folios 29 y ss, declaración testifical de D. Pablo , compañero de trabajo del actor del mismo rango jerárquico, declaración testifical del agente de la Guardia Civil del puesto de Tuineje con tip NUM000 , declaración testifical de D. Leoncio , compañero de trabajo del actor con el mismo rango jerárquico y declaración testifical de Dª Luisa , usuaria habitual de una líneas de autobús en las que trabajaba el actor).

De los trayectos que tenía encomendados el demandante por razón de su puesto de trabajo para el día 21/12/2018, los tres primeros correspondientes a las horas 06:45, 07:30 y 08:00 los efectuó personalmente D. Anibal en su nombre en su vehículo personal llegando a recoger en alguno de ellos a Dª Luisa (usuaria habitual de una de las líneas donde desempeñaba sus servicios el actor) y al menos dos usuarias más no identificadas. Los viajes correspondientes a las horas 09:30, 09:45, 10:00 y 10:15 fueron personalmente realizados por el actor en el autobús de línea numerado en la empresa como '139' una vez recibió la copia de las llaves por parte de su compañero D. Leoncio . A partir de las 11:30, los trayectos correspondientes a la línea 11 GT-L.LAJI-TUI fueron realizados en sustitución del actor y a requerimiento de este, por su compañero de trabajo del mismo rango jerárquico D. Teodoro . Este trabajador también a requerimiento y en sustitución del actor efectuó los trayectos correspondientes a la línea 12 G.TARAJ-L.PLAY y vuelta que comenzaban a las 13:15 horas y finalizaban a las 13:30 horas. A partir de dicho momento, el resto de trayectos que tenía encomendados el actor para ese día correspondientes a la línea 16 G.TARAJA-PUERTO y vuelta que comenzaba a las 14:00 horas y finalizaba a las 15:15 horas, quedaron sin cubrir. No consta que el actor comunicara ni obtuviera autorización de la empresa demandada para ser sustituido en el desempeño de sus servicios por el trabajador D. Teodoro siendo práctica habitual de la empresa la previa autorización para estos supuestos.

Como motivos justificativos de su ausencia en el puesto de trabajo ese día el actor alegó ante la empresa 'problemas familiares' surgidos a partir de las 11:15 de la mañana que se complicaron a partir de las 13:30 horas, sin embargo, posteriormente no ha concretado ni acreditado en qué consistieron dichos 'problemas familiares'. Por el contrario, y el mismo día 21/12/2018 el demandante al menos desde las 13:30 horas hasta las 18:00/19:00 horas, acudió a una comida de navidad con compañeros del trabajo entre los que se encontraba D. Pablo (del mismo rango jerárquico del actor). El actor no comunicó a la empresa su asistencia a dicha comida (segundo documento del bloque documental nº 1 de la contestación, doc. nº 2, 3 y 7 de la contestación, más documental de la demanda consistente en el atestado policial obrante en los folios 29 y ss, declaración testifical de D. Pablo , compañero de trabajo del actor del mismo rango jerárquico, declaración testifical del agente de la Guardia Civil del puesto de Tuineje con tip NUM000 , declaración testifical de D.

Leoncio , compañero de trabajo del actor con el mismo rango jerárquico y declaración testifical de Dª Luisa , usuaria habitual de una líneas de autobús en las que trabajaba el actor).

No consta que el actor haya sido sancionado con anterioridad por la empresa por hechos similares ni tampoco le consta sanción alguna por otros motivos. No existe ninguna evidencia de que la empresa haya sufrido algún tipo de perjuicio material en su modalidad de pérdidas reales o ganancias dejadas de percibir, a consecuencia de los hechos descritos. Tampoco consta que se hayan presentado quejas o reclamaciones a la empresa como consecuencia de esta incidencia por parte de alguno de los usuarios afectados (segundo documento del bloque documental nº 1 de la contestación, doc. nº 2, 3 y 7 de la contestación, más documental de la demanda consistente en el atestado policial obrante en los folios 29 y ss, declaración testifical de D. Pablo , compañero de trabajo del actor del mismo rango jerárquico, declaración testifical del agente de la Guardia Civil del puesto de Tuineje con tip NUM000 , declaración testifical de D. Leoncio , compañero de trabajo del actor con el mismo rango jerárquico y declaración testifical de Dª Luisa , usuaria habitual de una líneas de autobús en las que trabajaba el actor).



CUARTO. El trabajador actor, quien no consta que haya ostentado la condición de representante de los trabajadores o de delegado sindical en alguna ocasión, promovió acto de conciliación previa a la demanda ante el S.E.M.A.C. en fecha de veintiocho de enero de dos mil diecinueve; el acto de conciliación se celebró el día siete de marzo de dos mil diecinueve y, dada la incomparecencia injustificada de la demandada, se tuvo el mismo por intentado sin efecto (doc. nº 2 de la demanda y folio 1 de las más documental aportada por la actora en el acto de la vista).



QUINTO. Al tiempo del despido, al trabajador le correspondían 58,54 euros brutos en concepto de vacaciones devengadas y no satisfechas, los cuales no han sido satisfechos por la empresa demandada a día de hoy.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Letrada doña Mª Salomé Carranza García en nombre y representación de D.

Anibal contra TRANSPORTES ANTONIO DÍAZ HERNÁNDEZ S.L., debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el DESPIDO de fecha efectos de diez de enero de dos mil diecinueve y, en consecuencia, CONDENO a la empresa demandada a que indemnice al actor con la cantidad de 18.096,63 € netos.

Igualmente CONDENO a la empresa demandada a que abone al actor la suma de 58,54 euros brutos en concepto de vacaciones correspondientes al año 2019 devengadas y no satisfechas más los intereses establecidos en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta resolución.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte TRANSPORTES ANTONIO DIAZ HERNANDEZ, SL, que se impugna de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Transportes Antonio Díaz Hernández S.L, tras seguir expediente disciplinario contra D. Anibal , conductor, a raíz de que dejara de realizar, sin justificación alguna, los trayectos correspondientes a las líneas asignadas el 21 diciembre 2018, procede a despedirlo el 10 enero 2019 por abandono del puesto de trabajo, desobediencia y transgresión de la buena fe contractual, tipos en los que subsume los hechos que a través de una extensa carta le imputa.

En su impugnación se encuentra el origen del presente litigio.

En la instancia el despido se ha calificado como improcedente.

El Juzgador tiene por ciertos y acreditados los hechos que motivan el despido pero considera que la sanción impuesta es 'excesiva y desproporcionada'.

Considera que los tres primeros trayectos estuvieron afectos de imposibilidad sobrevenida al resultar forzado por desconocidos durante la noche el autobús con el que había de realizarlos, que irregularmente había aparcado el día anterior fuera del garaje, sin contar con autorización de la empresa. Y advierte de la diligencia observada por el trabajador ante el acontecimiento, denunciándolo ante la Guardia Civil, comunicándolo a la empresa, y efectuando con su coche particular los trayectos a fin de salvar los perjuicios que el contratiempo pudiera irrogar a los usuarios.

Los siguientes dos trayectos se llevaron a cabo por compañero del trabajo, al que solicitó le sustituyera, aunque sin recabar autorización de la empresa.

Los tres últimos trayectos, también encargados a compañero, quedaron sin realizar.

Para el Juzgador la no solicitud de autorización a la empresa para aparcar el autobús fuera del garaje y para ser sustituido sólo podría alcanzar entidad como falta grave del artículo 40 apartado octavo -2h.- incumplimiento de las instrucciones expresas emitidas por mando orgánico pero 'ninguna prueba ha desplegado la empresa demandada sobre la existencia de una orden por escrito o al menos expresa a los trabajadores sobre la necesidad de pedir autorización'.

Y en relación a 'dejar abandonado el servicio de las líneas que tenía asignadas para ese día a partir de la una y media de la tarde, no cabe duda de que la misma sí es tipificable como una infracción muy grave de acuerdo con la letra e/del apartado octavo, cuarto del artículo 40 del Convenio aplicable (El abandono del puesto de trabajo sin causa suficientemente justificada), máxime cuando el trabajador a partir de esa hora y hasta al menos las 18:00 /19:00 horas de la tarde se encontraba en una comida de Navidad con otros de los compañeros de la empresa ....... circunstancia ocultada por el trabajador a la empresa-.' No obstante estima de aplicación circunstancia atenuante procediendo la imposición de 'la sanción correspondiente a un grado menor', lo que excluye el despido.

Disconforme la empresa se alza en suplicación formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.



SEGUNDO.- A través del cauce previsto en el apartado c/ artículo 193 LRJS la recurrente imputa a la sentencia infracción del artículo 218 LEC en relación con el artículo 24 CE - por incurrir en vicio de incongruencia al tener por acreditados los hechos imputados y no mantener la calificación contenida en la carta- y del artículo 40 del Convenio de empresa, que contiene el 'Reglamento de Régimen Disciplinario', en sus apartados octavo.

cuatro. letra e -que tipifica como falta muy grave 'El abandono del puesto de trabajo sin causa suficientemente justificada .....'- y noveno 4.b que prevé el despido como sanción para faltas muy graves, así como de los artículos 58 y 54.2 b. y c. ET -'se consideran incumplimientos contradictoriales .... b. La indisciplina o desobediencia en el trabajo .... 3. La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', preceptos estos esgrimidos en la carta de despido y que justificarían la calificación de los hechos imputados y acreditados como faltas muy graves merecedores de la máxima sanción.

Una cosa es que los hechos imputados resulten acreditados y otra bien distinta que exista adecuación en la carta entre los hechos imputados y la gravedad de la falta y entre esta y la sanción siendo todos ellos elementos que corresponde examinar al Juzgador desde el momento en que se somete a su consideración la decisión de despido.

El propio Juzgador en el f.j. segundo, penúltimo párrafo, así lo expresa: 'en el caso de autos no se trata tanto de acreditar los hechos imputados, sino la suficiente entidad de los mismos como para acarrear la sanción de despido'.

La tacha de incongruencia deviene improsperable.

Se siguió expediente disciplinario consta el trabajador por abandono de los servicios que en diversas líneas tenía asignados el día 21 diciembre 2018.

En torno a ese abandono se vertebra la carta de despido, si bien en ella se toman en consideración circunstancias que el trabajador alegó en el curso del expediente en justificación de su proceder.

El abandono se tipifica como falta muy grave en el Convenio de empresa (artículo 40 octavo. cuarto e- 'El abandono del puesto de trabajo sin causa suficientemente justificada').

Para que exista abandono es preciso que el trabajador se encuentre previamente en su puesto -que es el que deja o abandona- y en esta circunstancia reside la diferencia con la falta de asistencia, que se produce cuando el trabajador no acude a trabajar ( sentencia 31 julio 2013, rec. 532/13).

En este caso el trabajador se presentó a trabajar el día 21 diciembre 2018.

En el h.p. tercero consta 'El día 21.12.2018 el trabajador actor acudió en hora y con suficiente antelación a la parada de Autobuses de Gran Tarajal para comenzar su turno el cual se iniciaba a las 06.45 horas. Sin embargo no llegó a realizar ningún servicio y en esto, fundamentalmente, reside la imputación que la empresa le hace.

Ocurre, no obstante, que el Juzgador tiene por justificada la no realización de los cinco primeros trayectos - incidencia en el autobús asignado que imposibilitaba su utilización, y sustitución por compañero de trabajo-.

Las razones ofrecidas en justificación abren el camino a otras nuevas imputaciones: la empresa no habría autorizado que el autobús pernoctara fuera del garaje; la empresa no habría autorizado la sustitución.

Pero el Juzgador tiene por acreditado que la empresa conocía este tipo de comportamientos y no había dado instrucciones expresas poniendo fin a los mismos, y, en todo caso, de haberlas, las conductas vendrían a integrar falta grave y no muy grave (artículo 40 octavo. dos h. - 'el incumplimiento de las instrucciones expresas emitidas por mando orgánico, así como de las obligaciones concretas del puesto de trabajo'-).

Conviene recordar que para calificar el despido el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas ( artículo 54 ET), y para ello ha de examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de las faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso, y si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario ( STS 11 octubre 1993, RJ 1993/9065).

Debiendo precisarse que sólo cabe encaje de las conductas en los supuestos generales previstos en el artículo 54 ET a falta de regulación específica convencional ( sentencia 27 diciembre 2007, rec. 946/2006, 21 octubre 2008, rec. 596/2007).

Pues bien la empresa cuenta con convenio propio que contiene, como se ha dicho, un 'Reglamento de Régimen Disciplinario', por tanto no cabe acudir a los supuestos generales del artículo 54 ET sino a su concreción en el modo que los negociadores tuvieron a bien establecer.

Esto quiere decir que conductas como la desobediencia, sólo merecen la consideración de falta si concurren las exigencias que conforman el tipo previsto en el Convenio, y no es este el caso por las razones expuestas -sería en todo caso falta grave y no muy grave y no concurren las notas connotadoras del tipo-.

Pasamos a examinar la imputación de abandono en relación a los tres últimos trayectos que al trabajador correspondía realizar el 21 diciembre 2018. Había tratado de que un compañero lo sustituyera, pero no lo logró y no obstante desatendió el servicio.

No concurre justificación alguna, el Juzgador tiene por acreditado que primó una comida de Navidad con compañeros, lo que deviene inaceptable.

Sin embargo, el Convenio dispone que 'no haber sido objeto de sanciones durante los dos últimos años de servicio, en caso de faltas leves, neos graves y graves, o durante los últimos tres años en el supuesto de faltas muy graves' se considera circunstancia atenuante (artículo 40 décimosegundo.I) y que ' para sancionar las faltas que se clasifican por no gravedad y se enuncian en los artículos anteriores, podrá aplicarse cualquiera de las sanciones previstas en el respectivo grupo, teniendo en cuenta la trascendencia del derecho punible, el grado de intencionalidad o imprudencia, las consecuencias para la disciplina del servicio, el historial del trabajador, etc' 'en el caso de existir alguna de las circunstancias atenuantes mencionadas y ninguna agravante, se impondrá la sanción correspondiente a un grado menor'.

En base a tales previsiones y puesto que el trabajador tiene una antigüedad de septiembre 2011 y 'sin que conste la existencia de un expediente sancionador contra el hasta este momento ni por diferentes ni por similares hechos', el Juzgador califica los hechos de 'aislados, que se circunscriben a un solo día concreto, y de los cuales no se han derivado consecuencias perjudiciales relevantes para la empresa ' concluyendo 'que acudir directamente a la decisión extintiva de la relación profesional con el trabajador contando también con la posibilidad de suspensión de empleo y sueldo durante un período de hasta 90 días, se considera excesiva y desproporcionada'.

Similares previsiones se contienen en el Convenio de la empresa SALCAI y en sentencia de 18 junio 1999 (rec.

812/1999) dijimos: '1.- Una conocida doctrina jurisprudencial insiste en que ninguna de las conductas que legal o convencionalmente aparecen como justas causas de despido operan automáticamente sino que han de ser analizadas en su realidad y en el momento en que se han producido, de forma que debe examinarse el caso concreto y específico, llevando a cabo una labor individualizadora, ponderando todos los aspectos, con el fin de determinar si en la conducta del trabajador se dan o no los requisitos de gravedad y de culpabilidad legalmente exigibles, a lo que debe añadirse que, dada la gravedad de la sanción de despido, es necesario que se de una proporcionalidad y adecuación entre hecho, persona y sanción, teoría gradualista según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse.

2.- Una particular aplicación de esta doctrina gradualista de la pena se recoge en el ap. 1 artículo 17 del Convenio que contempla la facultad empresarial de imponer la sanción más ajustada al caso de las que correspondan a cada grupo de faltas.

Textualmente se dice: 'para sancionar las faltas que se clasifican por su gravedad y se enuncian en los artículos anteriores, podrá aplicarse cualquiera de las sanciones previstas para el respectivo grupo, teniendo en cuenta la transcendencia del hecho punible, el grado de intencionalidad o imprudencia, las consecuencias para la disciplina en el servicio, el historial profesional de trabajador/a, etc.' 3.- Es en este contexto en el que ha de interpretarse el apartado 2 artículo 17 del Convenio que prescribe que 'en el caso de existir alguna de las circunstancias atenuantes mencionadas, y ninguna agravante, se impondrá la sanción correspondiente a un grado menor'. Viene a decir este precepto que la facultad de graduar la sanción dentro de los límites que se prevén para cada tipo de falta tras ponderar las circunstancias, se convierte en obligación de imponer el grado inferior previsto cuando concurre alguna atenuante y ninguna agravante.

Así debe entenderse no sólo por su ubicación en el artículo 17 que, como se señaló, recoge una aplicación particular de la doctrina gradualista, sino también porque en el párrafo 2 se habla de 'grado' y no de 'falta' y los distintos tipos de faltas (artículo 9) - leves, menos graves, graves y muy graves - no constituyen grados sino 'grupos' en el sentir de los redactores del Convenio según se infiere del apartado 1 artículo 17.

Los grados vendrían constituidos por las opciones que ofrecen las distintas sanciones - suspensión de empleo y sueldo de 1 a 5 días (faltas menos graves), suspensión de empleo y sueldo 6 a 30 días (faltas graves) y suspensión de empleo y sueldo de 1 a 3 meses (faltas muy graves).

4.- El despido, sanción contemplada para faltas muy graves, obviamente no admite graduación, su imposición exige que el incumplimiento revista gravedad y culpabilidad tales que en modo alguno admita alteración en su calificación por ponderación de las circunstancias fácticas y personales concurrentes.

5.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 Estatuto de los Trabajadores, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones. Si el Juez no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez ( STS 11 octubre 1993 (Rj. 1993, 9065)). Consecuentemente la opción empresarial por la sanción de despido y no por la de suspensión de empleo y sueldo de 1 a 3 meses - únicas prevenidas para las faltas muy graves por el Convenio aplicable - no puede ser revisada siempre que los hechos acaecidos e imputados puedan calificarse como falta muy grave, y en consonancia al no admitir la sanción de despido graduación no resultaría de aplicación el citado p. 2 artículo 17 del Convenio.' De lo que resulta la errónea aplicación de la atenuante por el Juzgador y la adecuación de la sanción de despido o la falta muy grave imputada y acreditada, lo que comporta la estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia, debiendo ser calificado el despido como procedente con convalidación de la extinción de la relación que con aquel se produjo, sin derecho a indemnización ( artículo 55.7 ET).



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 228.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir en el presente recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por TRANSPORTES ANTONIO DIAZ HERNANDEZ, SL, contra Sentencia de fecha 6 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario que revocamos y con desestimación de la demanda declaramos el despido como procedente convalidando la extinción de la relación y sin derecho a indemnización y absolvemos a Transportes Antonio Díaz Hernández S.L de las pretensiones en su contra formuladas.Se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito y consignaciones efectuadas para recurrir, una vez firme la presente resolución.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1083/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a