Sentencia Social Nº 1245/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1014/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1014/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-14/002263

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2014/0002263

SENTENCIA Nº: 1245/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a treinta de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por la/os Iltma/os. Sra/es. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrada/os, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Carina , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha dieciséis de febrero de dos mil quince , dictada en los autos núm. 551/2014, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y UTE GSR-TELEVIDA, sobre Prestación de incapacidad permanente (IAC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La actora, Doña Carina , nacida el NUM000 de 1967, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 tiene como profesión habitual teleoperadora prestando servicios para UTE GSR-Televida Norma Foral 12/1984 de 27/12 desde el 1 de septiembre de 2012 a la que pasó subrogada desde la empresa UTE Televida-GSR y a su vez de Igon CEE, SL con una antigüedad de 23 de abril de 2007.

Obra en autos vida laboral de la actora, nóminas de enero a septiembre de 2013, contrato de trabajo temporal con IGON CEE, SL, prórrogas, conversión en indefinido y comunicaciones de subrogación, que se dan por reproducidas.

2).- Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por Resolución del INSS le fue denegada la pensión de incapacidad permanente, dado que su estado actual no es constitutivo de esta situación en ninguno de los grados previstos en el artículo 137 del Texto Refundido de la LGSS .

3).- Que las dolencias que padece el actor son las siguientes, según informe de Valoración Médica de fecha 11 de marzo de 2014:

'MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

CORIORRETINITIS CONGENITA EN AMBOS OJOS POR TOXOPLASMOSIS. AMBLIOPIA PROFUNDA DE OJO DCHO INTERVENIDA EN INFANCIA. HIPERMETROPIA Y ASTIGMAT ISMO. NISTAGMUS SENSORIAL.

RECONOCIDA MINUSVALIA DEL 84% EN OCTUBRE-1993 POR: DEFICIT VISUAL SEVERO BILAT, 2o A TOXOPLASMOSIS EN LA INFANCIA. AFECTACION ACTUAL

46 AÑOS. EXPEDIENTE INICIADO A INSTANCIAS DE INSPECCION MEDICA DE SPS. A RAIZ DE EMPEORAMIENTO DE SU AGUDEZA VISUAL EN OJO IZDO A INICIOS DE 2009 ACUDE A OFTALMOLOGIA, PARECE QUE LLEVABA VARIOS AÑOS SIN CONTROLES OFTALMOLOGICOS._FINALMENTE EN ABRIL-2009 SE DG GLAUCOMA DE ANGULO ESTRECHO EN OJO IZDO. SE REALIZA IRIDOTOMIA CON LASER 3 VECES, SIN MUCHO EXITO. FINALMENTE SE DECIDE FACOEMULSIFICACION CON COLOCACION DE LENTE INTRAOCULAR EN OJO IZDO EN JUNIO-09.

REFIERE QUE TRAS ESTA ESTA ULTIMA CIRUGIA Y TRAS UN CORTO PERIODO DE MEJORIA,SU FUNCIONAMIENTO VISUAL (SOLO EL OI) VUELVE A EMPEORAR DE FORMA PROGRESIVA. REFIERE INCAPACIDAD PARA REALIZAR SU TRABAJO, VISION DE PANTALLAS Y DOCUMENTOS POR 'NIEBLA' EN LA VISION, 'HACES DE LUZ' QUE SE MUEVEN, DESTELLOS, VISIÓN BORROSA, ACOMODACION VISUAL ENLENTECIDA QUE NO LE PERMITE RESPONDER A TIEMPO, PUEDE LEER PERO NO TOLERA LA LEC TURA PROLONGADA...

SU AGUDEZA VISUAL DE OJO DCHO SIEMPRE HA SIDO DE O,l_APROXIMADAMENTE AL PARECER.

EXPLORACIONES POR APARATOS

VISTA

INFORME DE INSTITUTO OFTALMOLOGIA DE BILBAO 13.11.2009:'ACUDE PARA REVISION DE AGUDEZA VISUAL (AV) EN AMBOS OJOS. AV LEJOS: OD: CUENTA DEDOS A 60 CM; OI: 0,3 CORREGIDA...GALUCOMA AGUDO DE OI...CIRUGIA DE CRISTALINO ... OI: AV LEJOS 0,3; AV CERCA 1. BIOMICROSCOPIA PSEUDOFAQUIA CORRECTA...'

INFORME DEL 24.10.2013:'...EXPLORACION DEL 16.09.13: AV LEJANA: OD: CUENTA DEDOS A 50 CM; OI: 0,4. BIOMICROSCOPIA: NISTAGMUS PENDULAR, PSEUDOFAQUIA NORMAL EN OI E IRIDOTOMIA. FONDO DE OJO 16/16. CAMPO VISUAL DE OJO IZDO: PERDIDA SEVERA DIFUSA SIN PERDIDA FOCAL. LA PACIENTE PRESENTA BAJA VISION BILAT Y UNA PERDIDA DIFUSA DE VISION EN SU OJO UTIL.'

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N

¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria

del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N):

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

CORIORRETINITIS CONGENITA EN AMBOS OJOS: OJO DCHO AGUDEZA VISUAL DE 0,1 O MENOS. EPISODIO DE GLAUCOMA EN OJO IZDO EN 2009, YA TRATADO., CON AGUDEZA VISUAL ACTUAL DE 0,4 Y CAMPO VISUAL CONSERVADO A PESAR DE EXISTIR UNA PERDIDA INESPECIFICA DIFUSA.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

INSTITUTO OFTALMOLOGICO DE BILBAO: IRIDOTOMIA CON LASER (YAG), FACOEMULSIFICACION CON LENTE INTRAOCULAR.

EVOLUCION

CONSULTADA LA INTERPRETACION DEL CAMPO VISUAL; SE SEÑALA QUE SE TRATARIA DE UNA PERDIDA INESPECIFICA. DEL MISMO(EDAD?...) CON FUNCIONALIDAD CONSERVADA.

POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADO RAS

TRATAMIENTO DEL GLAUCOMA YA FINALIZADO, CON REVISIONES PERIODICAS AMBULATORIAS.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

SITUACION CLINICO-FUNCIONAL QUE PERMITIRIA LA EJECUCION DE TAREAS SOMETIDAS A BAJOS/MODERADOS REQUERIMIENTOS VISUALES.

CONCLUSIONES

SECUELAS DE GLAUCOMA DE ANGULO ESTRECHO DE OJO FUNCIONANTE (IZDO):

AGUDEZA VISUAL 0,4, CAMPO VISUAL CONSERVADO, PERMITIENDO LA EJECUCION DE TAREAS SOMETIDAS A BAJOS/MODERADOS REQUERIMIENTOS VISUALES.

4).- El dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 14 de marzo recoge que:

'Determinado el cuadro clínico residual:

CORIORRETINITIS CONGENITA EN AMBOS OJOS: OJO DCHO AGUDEZA VISUAL DE 0,1 O MENOS. EPISODIO DE GLAUCOMA EN OJO IZDO EN 2009, YA TRATADO., CON AGUDEZA VISUAL ACTUAL DE 0,4 Y CAMPO VISUAL CONSERVADO A PESAR DE EXISTIR UNA PERDIDA INESPECIFICA DIFUSA.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

SITUACION CLINICO-FUNCIONAL QUE PERMITIRIA LA EJECUCION DE TAREAS SOMETIDAS A BAJOS/MODERADOS REQUERIMIENTOS VISUALES.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social:

La no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

Interpuesta reclamación previa por la parte actora el EVI en fecha 9 de mayo de 2014 modifica la propuesta emitida con fecha 14 de marzo de 2014, por no suponer las lesiones que padece una disminución de su capacidad laboral, al ser anteriores al inicio del ejercicio de su profesión habitual de 'teleoperadora'. Y por Resolución de fecha 13 de mayo de 2014 se desestima la reclamación previa interpuesta, declarando que las lesiones que padece son anteriores al inicio del ejercicio de la profesión de teleoperadora, indicando en sus hechos que la actora ejerce la profesión desde julio de 2011.

5).-Obran en autos informe de fecha 29 de abril de 2014 del Dr. Casiano en el que se indica que la actora acudió a esa consulta por primera vez en 1974 presentado gran hipermetropia y nistagmus de fijación, siendo la visión del ojo derecho de 0.05 y del ojo izquierdo de 0,5 con corrección óptica. La tensión ocular era normal. En el año 2009 fue intervenida en otro centro de Lensectomia en ojo izquierdo por presentar Glaucoma agudo refractario a Iridotomías. Se indica que actualmente en el ojo derecho tiene una visión de movimiento de mano a 1 metro. La visión del ojo izquierdo, con corrección óptica, es de 0,35 y la tensión ocular se encuentra controlada con Colirio Combigán dos veces al día.

6).- Obran en autos informes oftalmológicos de la actora de ICO Instituto que indica a fecha 16 de septiembre de 2013:

AVL: OD: Cuenta dedos a 50 cms. No mejora con lentes.

O.I: +0.75 (-1.00 a 55º): 0,4

BMC: Nistagmos pendular

Pseudofaquia normal en ojo izquierdo e iridotomia YAG

FO: 16/16 sin tratamiento

FO: disco oblicuo. Resto normal.

CV: (OI): pérdida difusa severa sin pérdida focal.

Señalando que la actora presenta baja visión bilateral y una pérdida difusa de visión en su ojo útil.

En fecha 13 de noviembre de 2009 consta Mujer de 41 años de edad que acude a consulta para revisión por disminución de AV en AO.

AO Nistagmus pendular congénito

Toxoplasmosis bilateral

Cirugía de estrabismo en la infancia

AVL OD: CD a 60 cm con +3,00 esf -4,00 a 10º

OI: 0.3 (-2) con +4,50 esf -1.00 a 85º

AVC : Add (+3,50) OD:

OI:>Nº1 dif.

Nistagmus pendular sin bloqueo.

El día 24 de abril de 2009 acude de nuevo a revisión con un cuadro de glaucoma agudo de ángulo estrecho en OI. Se realiza iridotomia YAG en 3 ocasiones y se pauta tratamiento tópico a pesar de lo cual tiene varias crisis.

Se decide realizar cirugía de cristalino transparente en OI el 5 de junio de 2009 (Lip +30D) sin complicaciones intraquirúrgicas ni postquirúrgicas.

Su evolución es satisfactoria no volviendo a producirse crisis de glaucoma.

OI: AVL: 0.3 con +1,00 essf -1,00 a 50º

AVC: Nº 1 dif con add +3,75 esf

BMC: Pseudofaquia correcta

Retracción de vexis sin afectación de eje visual

PIO; 17/15 mmHg. Con Combinan /12h

OD: CD a 60 cm con +3,00 esf -4,00 a 10º

AVC : Add (+3,50) OD:

OI:>Nº1 dif.

7).- La base reguladora sería de 994,70 euros para la IPT y IPA y la fecha de efectos el 22 de enero de 2014 para la IPA y 19 de marzo de 2014 para la IPT, para la IPP sería de 998,79 euros por 24 mensualidades ascendiendo a 23.970,96 euros.

8).- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Doña Carina contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y 'UTE GSR-Televida Norma Foral 12/1984 de 27/12'; absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados, y confirmando la resolución del INSS

TERCERO.- Frente a dicha sentencia la demandante anunció primero y formalizó, después, recurso de suplicación, que fue impugnado por el Letrado de la Seguridad Social.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 25 de mayo de 2015, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 15 de junio de 2015, se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 23 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora en el proceso de origen, nacida el NUM000 de 1967, figura encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social por su actividad profesional como teleoperadora, que lleva a cabo desde el 23 de abril de 2007.

El 10 de septiembre de 2013 causó baja médica por enfermedad común, siendo dada de alta el 21 de enero de 2014, con propuesta de incapacidad permanente, que le fue denegada por resolución de 10 de febrero siguiente, al considerar el Instituto Nacional de la Seguridad Social que las lesiones objetivadas no afectaban a su capacidad de trabajo en grado suficiente para ser constitutivas de la situación postulada en ninguno de sus grados, declarando, además, extinguidos los efectos económicos del subsidio de incapacidad temporal.

Disconforme con la decisión administrativa, y una vez agotada la vía previa, la asegurada formuló la demanda que ha dado lugar a estas actuaciones, para que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta, total o parcial, con las consecuencias económicas inherentes, que ha sido desestimada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Vitoria en sentencia de 16 de febrero de 2015 .

Por la Magistrada autora de la sentencia se argumenta, en síntesis, que la pérdida de agudeza visual que sufre la actora ¿ 0,4 en el ojo izquierdo y 0,1 o menos en el derecho (visión cuenta dedos) -, es básicamente la misma que presentaba con anterioridad a la afiliación a la Seguridad Social y que en el ojo izquierdo conserva el campo visual, no existiendo pérdida focal.

En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de la demandante, se formula recurso de suplicación al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , articulado en un primer y único motivo, que denuncia la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social y subsidiariamente del apartado 4 de esa misma norma .

El motivo se funda, en síntesis, en las siguientes alegaciones: 1ª) en el período transcurrido desde su incorporación al mercado laboral se ha producido una disminución en la agudeza visual del ojo izquierdo (de 0,5 a 0,4), y que conforme a la escala de Wecker el porcentaje de pérdida visual global que presenta la actora es del 53 %, lo que le hace acreedora de una incapacidad permanente absoluta; 2ª) que en todo caso y de conformidad con la guía de valoración profesional elaborada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la demandante sólo puede ejecutar tareas sometidas a bajos/moderados requerimientos visuales, no estando capacitada para trabajos que, como el de teleoperadora, exigen media-alta agudeza visual al tener que utilizar el ordenador para manejar bases de datos y realizar operaciones de anotación y registro.

SEGUNDO.- Una vez delimitados el objeto y el contenido del recurso sometido a nuestra consideración, estamos en condiciones de analizar y dar respuesta a la censura que plantea.

A tal efecto, es oportuno comenzar recordando que el párrafo segundo del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, aplicable por razones cronológicas, dispone que 'las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación'.

La previsión legislativa, incorporada inicialmente con otra redacción por la Ley 35/2002, de 12 de julio, implica que, de constatarse el empeoramiento de las limitaciones padecidas antes del inicio de la actividad laboral, la capacidad residual del trabajador ha de valorarse en condiciones de igualdad, es decir, mediante la evaluación global de su situación clínica y funcional y de su aptitud laboral al tiempo del hecho causante de la prestación.

Esta regla especial, tiene en cuenta que el citado colectivo está expuesto a un mayor riesgo de pérdida de la capacidad laboral, no sólo por la evolución natural de las patologías preexistentes y la eventual aparición de otras asociadas o concurrentes, sino por su mayor vulnerabilidad al desgaste que supone el trabajo, cuya realización les exige un superior esfuerzo y ocasiona un mayor deterioro de la salud.

Conforme a esta pauta legal, a la hora de verificar la capacidad de estos trabajadores, ha de tomarse en consideración un triple elemento: 1) su cuadro clínico y funcional en la fecha de afiliación al Sistema que, en el supuesto enjuiciado, coincide con aquella en que la actora inició la ejecución de la actividad que constituye su profesión habitual; b) los déficits que presentan en el momento del hecho causante de la prestación, en su consideración conjunta, comprendiendo las previas a la afiliación y las sobrevenidas con posterioridad; y, c) la capacidad requerida para el desempeño de su oficio o de cualquier tipo de trabajo.

La compulsa de la situación previa al acceso al Sistema de la Seguridad Social, y la objetivada en la fecha de calificación de la incapacidad permanente, permitirá determinar si, en el período transcurrido, se ha producido un empeoramiento significativo y, en tal caso, si el objetivado, tiene entidad suficiente para impedir la ejecución de las tareas o funciones que, pese a su discapacidad - que en el caso de la actora del 83 % en razón de su coriorrenitis congénita bilateral -, venían realizando anteriormente, o de toda clase de actividad laboral.

En el presente caso, concurre el presupuesto de aplicación de la norma anteriormente transcrita, pues, como consecuencia del episodio de glaucoma sufrido en el año 2009, la agudeza visual con el ojo izquierdo ha disminuido una décima respecto a la acreditada en el período anterior a la afiliación, por lo que la cuestión que debemos resolver es si la demandante, en su estado actual, puede realizar, en condiciones de normalidad, las tareas fundamentales de su profesión de teleoperadora y, en su caso, las de todo oficio.

Al respecto, si bien es cierto que la actora - que trabaja como operadora en un servicio de teleasistencia -, debe realizar su trabajo frente a la pantalla de un ordenador al objeto de consultar las fichas de los usuarios e introducir nuevos datos, no lo es menos que si la agudeza visual de 0,5 en el ojo izquierdo le permitió comenzar a desarrollar esa labor en abril de 2007, la misma aptitud tiene para consumarla con una visión del 0,4 en ese ojo, sin merma del campo visual, que es suficiente para trabajar eficazmente con el ordenador, teniendo además en cuenta que existe la posibilidad de aumentar el tamaño de los caracteres. La Sala asume que la parte recurrente pues discrepar de esta conclusión y sostener que carece de los conocimientos necesarios para establecerla, pero no se puede olvidar que el Código Civil en su artículo 1.7 proclama, como principio de eficacia imperativa para todos los sectores del ordenamiento jurídico, que 'los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido', pero, de un lado, su decisión está precedida de la valoración efectuada por un órgano público y especializado, como es el EVI y por la llevada a cabo por el órgano de instancia en contacto directo con el material probatorio, y, de otro, no contamos con ningún elemento de juicio que pueda llevarnos a conclusión distinta, como los que en su caso podría haber aportado un dictamen pericial.

En el momento del hecho causante de la prestación que solicita, esto es, en marzo de 2014, la función visual de la demandante no había experimentado una variación significativa respecto de que le permitió incorporarse al mundo laboral en abril de 2007 y trabajar como operadora de teleasistencia a partir de esa fecha, por lo que no existe razón alguna para declararle en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual y con menor razón afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo oficio. Consiguientemente, al desestimar la demanda rectora de autos, la sentencia de instancia dio recta aplicación al artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor de la situación de incapacidad permanente, y no infringió los apartados 4 y 5 del artículo 137 de esa misma norma , por lo que procede su confirmación y la desestimación del recurso.

Resta señalar que esta Sala no puede sobrepasar los límites de la suplicación, en su naturaleza de recurso extraordinario, en lo que atañe a los términos en que ha quedado fijada la controversia en el proceso y en esta sede, so pena de ignorar la obligación de congruencia y la garantía de las partes de no sufrir indefensión. Lo que se discute en este trámite no es la eventual aplicación del derogado artículo 38 c) del Decreto de 22 de Junio de 1956 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley y el Reglamento de Accidentes de Trabajo, según el cual en todo caso se consideraba como constitutiva de una incapacidad permanente total la pérdida de la vista de un ojo si la del otro quedaba reducida en menos del 50 %, sino si, como se sostiene en el recurso, el descenso de la agudeza visual del ojo izquierdo, producido con posterioridad a la afiliación, inhabilita a la actora para realizar su trabajo, o todo tipo de actividad laboral, a lo que se ha ceñido nuestra respuesta. En todo caso, y a mayor abundamiento, entendemos que la regla señalada está pensada para el supuesto en que un accidente de trabajo provoca de manera súbita una reducción de la agudeza visual de esa entidad, no pudiendo trasladarse mecánicamente a otras situaciones, como la enjuiciada, en la que en el momento de acceder al sistema de la Seguridad Social, a los 39 años de edad, la demandante padecía una lesión congénita determinante de una visión de 0,1 o menos en un ojo y de 0,5 en el otro.

TERCERO.-A tenor de lo prevenido por el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede imponer a la actora las costas causadas por su recurso al no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Carina , frente a la sentencia de fecha 16 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Vitoria , en proceso sobre Incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Ilmo Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, en el rc. Nº 1014/15, en base a lo dispuesto en el art. 260 LOPJ , el que se basa en los siguientes, FUNDAMENTOS DE DERECHO, que paso a exponer:

UNICO.- Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria, y, a mi entender, debía estimarse el motivo del recurso y declarar a la demandante en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión. Con independencia de los argumentos que formula el recurrente, considero de aplicación lo dispuesto en el art. 41 del Decreto de 22 de Junio de 1956 , por el que se aprueba el texto refundido de la legislación de Accidente de Trabajo y Reglamento para su aplicación, y que tiene cabida dentro de nuestro ordenamiento a través de la remisión que de forma constante y permanente con carácter indicativo admiten los tribunales ( TS 2 de Febrero de 1989, AR 682/89 y 21 de marzo de 2005 rc. 1211/2004 ; también existen otras referencias como la escala Wecker , TS 21-3-05, rc 1211/04 ). El art. 41 de la norma citada de 1956 establece que en todo caso tienen la consideración de Incapacidad Permanente Absoluta (IPA) la pérdida de visión de un ojo, si queda reducida en el 50% ó más la fuerza visual del otro. En principio, y en aplicación de ese criterio deberá estimarse la pretensión principal del recurrente y, art. 137 LGSS , acceder a su declaración de IPA.

La cuestión que se suscita, y esta es la relevante en su análisis del fondo del recurso, consiste en encuadrar la situación de la trabajadora con sus lesiones previas a la afiliación y la actual capacidad que presenta para realizar su trabajo en orden a poder reconocer algún grado de incapacidad. Si llegamos a la conclusión de que la disfunción visual que actualmente padece debe ser relacionada con aquella otra con la que se incorporó al mercado laboral, pudiéramos atender como primera alternativa a un criterio de fijación de su posible incapacidad solamente cuando exista una incidencia importante en el trabajo que específicamente se muestre o evidencie, prescindiendo de parametros objetivos como los que propone el recurso ó me sirven de referencia (Decreto de 1956 citado), para objetivar una situación de Incapacidad Permanente Absoluta. Por el contrario, segunda alternativa, si entiendo que las lesiones previas basta con que se modifiquen para valorarlas y encuadrarlas dentro de un grado de incapacidad según parámetros legales aplicables por analogía. En este sentido último referido creo que debe interpretarse el art. 136 LGSS , núm. 1º, párrafo 2º, que señala que las reducciones anatómicas o funcionales existentes a la fecha de la filiación del interesado no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente cuando tratándose de personas con 'minusválida' a las que con posterioridad a la afiliación tales reducciones se les hayan agravado, provocando por sí misma o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.

Considero que la capacidad de trabajar es ilimitada, y el art. 35 CE establece el derecho y deber del trabajo. La capacidad de la persona se expande en un amplio elemento de voluntad, que implica un ejercicio contante de esfuerzo. De aquí el que sea perfectamente aceptable el que quien se encuentra con un grado de lesión que objetivamente pudiera impedirle el trabajo, sin embargo lo realize y ello no empecina la protección del sistema de su situación. Y, de aquí también el que en un caso como el que examinamos se deba evaluar la capacidad objetiva de la demandante, sin ponerle nuevos gravámenes ó aplicarle otros parámetros diferentes al resto de trabajadores, pues ello incidiría en una situación distinta que no está amparada legalmente y quebraría el art. 14 CE .

Si la trabajadora accede al mercado de trabajo y se mantiene en el mismo con unas determinadas circunstancias, si las mismas se agravan se objetiva una actualización del riesgo, en este supuesto la incapacidad permanente, y a la misma debe accederse, y debe hacerse su valoración igual que a otros trabajadores. Si según el Decreto de referencia la demandante debiera incluirse en una IPA, y obviándose cualquier posible compra de pensión (se han realizado trabajos efectivos), el que se realice la carrera de seguro y una vez finalizada se intente la contingencia (acreditándose un deterioro de la salud), me lleva a concluir que la demandante no objetiva una capacidad para su trabajo, con independencia de que lo haya realizado. Cambiadas las circunstancias iniciales de su afiliación e incorporación al sistema, y acreditada una disfunción física que le imposibilita para todo trabajo, el recurso debía estimarse, y, en consecuencia, la demanda y por tanto acceder al grado principalmente pedido. El establecer unos mayores requisitos para la demandante supone introducirla en una senda de desigualdad respecto a otros trabajadores, cuando ha transcurrido un tiempo de trabajo y se objetiva una disfunción, que supera el umbral inicial de discapacidad visual que al tiempo de incorporarse al puesto de trabajo se padecía y ahora se ha agravado. Para que pueda apreciarse una incapacidad cuando partimos de lesiones previas a la afiliación se requiere que haya existido una agravación de suficiente entidad o trascendencia respecto a las lesiones previas ( T.S. 14 de Diciembre de 2.010, Recurso 1419/2010 ), y en este caso creo que ello concurre, puesto que la demandante en la actualidad sufre un deterioro de un 20% más de disfunción visual que al tiempo en el que inicia su trabajo ( 0.1 es un 20% sobre 0.5), y en su caso es más significativo el deterioro por su lesión previa.

Y es en base a lo dicho que mi conclusión es la de estimar el Recurso en su pretensión principal, y para su estimación solo hago alusión a la normativa invocada, pero se abría un nuevo campo que por no ser enunciado no lo voy a tratar, aunque lógicamente se atisba claramente como es la protección del derecho a la igualdad y el tratamiento de la discapacidad.

Así por este mi voto particular lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue el anterior Voto Particular por el Ilmo Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, que lo dictó junto con la sentencia, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1014-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1014-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.