Sentencia Social Nº 1246/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3259/2006 de 10 de Abril de 2007

Encabezamiento

Recurso.- 3259 /06 (L), sent. 1246 /07

ILTMOS. SRES.:

D. JOAQUÍN LUIS SANCHEZ CARRIÓN, Presidente

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diez de abril de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1246 /07

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Carlos , representado por el Sr. Letrado D. José Joaquín Garcia-Romeu Ruiz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera en sus autos núm. 137/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra DÍNOSOL SUPERMERCADOS SL (SUPERSOL) en demanda de impugnación de despido, se celebró el juicio y el 18 de abril de dos mil seis se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión, declarando procedente el despido y convalidando la extinción contractual.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- Dº. Juan Carlos , con D.N.I. n0. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la Empresa demandada en el "Supermercado Supersol" de la Urbanización El Águila, de El Puerto de Santa María (Cádiz), en la actividad de "Supermercados", con antigüedad de 11.02.83, categoría laboral de "Jefe de Sucursal" y un salario de 2.819,64€. euros mensuales prorrateados (93,99€ diarios).

Segundo.- El día 18.12.05 el actor formula denuncia en la Comisaría del Puerto por coacciones frente a Dº. Matías Responsable de Seguridad de la Empresa SANSA, S.A. contratada por DINOSOL para prestar los servicios de seguridad en sus supermercados.

En la misma fecha y hora el actor fue denunciado por Dº. Matías ante la Comisaría del Puerto de Santa María por lesiones y hurto.

Tercero.- El día 19.12.05 el actor recibió carta de la Empresa en la que le comunica que se le concede licencia retribuida y queda relevado de su puesto hasta el día 26 de Diciembre, sin perjuicio de su derecho a percibir la correspondiente retribución económica.

Cuarto.- Con fecha 27.12.05 el actor causó baja en Incapacidad temporal.

Quinto.- Con fecha 04.01.06 la Dirección de la Empresa ha notificado al actor carta de despido disciplinario con el siguiente tenor literal:

«Muy Sr. nuestro:

Habiendo venido en conocimiento recientemente la Dirección de esta Empresa, tras las indagaciones efectuadas al efecto, en el Centro de trabajo (Supersol 1.108) sito Urb. El Águila; c/. Mochuelo, esq. Buho Real de El Puerto de Santa María (Cádiz), donde Ud. presta sus servicios como Jefe de Establecimiento o Gerente y, por ende, como responsable del mismo, de una serie de hechos acontecidos que seguidamente se le detallan:

-El día 30.09.05, sobre las 14.00 horas aproximadamente, se llevó una caja de yogurt Flora-Proactive, sin abonar su importe.

-El día 26.10.05, sobre las 22.10 horas aproximadamente, se llevó 20 yogurt y un pan de molde, sin pagar su importe.

-El 08.11.05, sobre las 14.00 horas, la productora que se encontraba en la caja registradora n0 1 del establecimiento y otros trabajadores del centro, lo vieron a Ud. con una bolsa repleta de productos ausentándose del supermercado por la parte establecida para la salida denominada "sin compra", sin que abonase en momento alguno el importe de los productos que se llevó, según se constató con posterioridad.

-El día 16.11.05, sobre las 11.30, salió a la calle sin pasar por caja con una garrafa de 5 litros de agua destilada, sin abonar su importe.

-El día 30.11.05, sobre las 08.30 horas de la mañana, salió por la puerta de emergencia con una garrafa de agua destilada de 5 litros sin pagar su importe.

-El día 18.12.05, a las 14.45 horas, fue Ud. sorprendido por el Responsable de Seguridad cuando iba a salir del citado establecimiento, una vez había pasado la zona de las cajas registradoras, con una bolsa con langostinos y un buey de mar sin tener ticket de compra de tales productos, al no haberlos pagados.

El proceder en que ha incurrido agrava más aún las faltas laborales por Ud. cometidas, pues como responsable y representante de la Empresa en el citado centro de trabajo Ud. conocía perfectamente las instrucciones establecidas sobre tal particular, consistentes en que ningún trabajador puede sacar productos del establecimiento si no abona previamente en la caja registradora el importe de los mismos.

Por esta su conducta, calificable de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, además de suponer un incumplimiento muy grave de las obligaciones de su puesto de trabajo, le participamos que queda despedido de esta Empresa con efectos del día 04 de enero de 2.006.

Su liquidación definitiva así como la documentación necesaria para gestionar el desempleo la tiene a su disposición en las oficinas de esta Entidad.

Rogándole suscriba el duplicado de esta a los solos efectos de su recepción, advirtiéndole que de negarse a ello lo hará a nuestro requerimiento testigos presenciales».

La recepción aparece firmada por los testigos Dº. Cristobal y Dº. Ricardo .

Sexto.- El actor no ostenta ni ha ostentado, en el año anterior al despido, cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

Séptimo. - El día 20.01.06, el actor presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC, cuyo acto se celebró el día 2 de Febrero de 2006, que finalizó con el resultado de «Sin Avenencia». ".

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada por la empresa demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión se alza el demandante por el solo cauce del apartado b) del art 191 LPL, proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados segundo y quinto .

Aunque ningún precepto lo disponga expresamente, la lógica exige que, cuando el recurso tenga por objeto revisar los hechos declarados probados y examinar las normas sustantivas o la jurisprudencia, aquel motivo debe articularse en primer lugar, pues para la aplicación de la norma jurídica es presupuesto ineludible la previa fijación de los hechos, y, en todo caso, deben separarse los argumentos o razones relativos a uno u otro motivo, sin mezclar las cuestiones jurídicas con las fácticas (SSTSJ de La Rioja de 9 octubre 1995 y 11 febrero 1997 ). Es decir, ha de mantenerse la debida separación entre los motivos que combaten los hechos declarados probados de la sentencia de instancia y los que se centran en censurarla jurídicamente, y ello, no en virtud de cumplir una exigencia rigorista y de exacerbado formalismo, sino para evitar con tal separación todo confusionismo encubridor de la intención de quien recurre que pudiera ser proclive a propiciar la indefensión de la parte recurrida, finalidad fundamental y esencial de dicha separación.

Debe existir; por otro lado, una interconexión entre los motivos a los que se refiere el artículo 191, b) de la LPL (los de hechos) y los que se articulan al amparo de la letra c) de dicho precepto (los del derecho), pues si ello no se realizara de la manera indicada se produciría una ruptura fatal en la línea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos fácticos. Ha de tenerse en cuenta que estos últimos no son una meta en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentar después en derecho; en síntesis, un ataque a un hecho probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto que, apoyado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

En aquellos supuestos extremos en que el recurso contiene como única pretensión la de revisión de los hechos declarados probados, sin la correlativa del examen del derecho aplicado en la sentencia, no queda precisado objeto alguno por parte del recurrente en orden a la modificación del fallo. En efecto, la exégesis del artículo 194.2 de la LPL orienta a que las consideraciones del recurso deben constituir un verdadero silogismo constituido por dos proposiciones, una referente a los hechos en que se basa, y otra al derecho que se estima aplicable, para de la exposición de las mismas obtener la deducción que pretende. De otra forma, al instar que se rectifique un hecho, sin extraer la consecuencia jurídica de tal rectificación y su repercusión en el fallo, el recurso queda, de acuerdo con el principio de rogación, vacío de contenido eficaz, O como tuvo ocasión de señalar el Tribunal Supremo, en Sentencias de 22 abril 1970; 19 octubre 1970 y 21 junio 1971 , por ser la suplicación un recurso extraordinario, la actividad revisoria que en el mismo corresponde a la Sala, queda limitada a la materia marcada por el recurrente, de forma tal que, sólo las infracciones denunciadas por éste, pueden ser examinadas en tal fase procesal, y ello aun cuando pudieran existir otras, aun patentes, no acusadas, salvo que por su propia índole trascendieran de modo directo y evidente al orden público, ya que lo contrario equivaldría a atribuir a la Sala, la construcción ex officio del recurso, siendo así que tal actividad corresponde obviamente a la parte recurrente.

En definitiva, de no cumplirse los requisitos de forma, relativos a los hechos y al derecho, el recurso de suplicación debe desestimarse con la consecuencia automática de ver confirmada la sentencia de instancia defectuosamente impugnada.

Pudiera pensarse que la decisión apuntada, podría vulnerar el art. 24.1 CE , en tanto recogedor del principio esencial de tutela judicial efectiva, mas ello no es así, como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sus Autos de 17 enero 1991 (RJ 1991, 59) y 13 noviembre 1992 (RJ 1992, 8807); y en su Sentencia de 9 de diciembre 1992, como en las nº 29/1985(RTC 1985, 29), 87/19861986 (RTC 1986, 87), 99/1990 (RTC 1990, 99) o en la muy esclarecedora de 10 febrero 1992 en cuyo párrafo 3º del fundamento de derecho cuarto, se puede leer: "...no basta, con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia, sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación"; argumento totalmente aplicable al recurso de suplicación, al ser ambos, sin duda alguna, recursos de naturaleza extraordinaria.

Es la habilidad jurídica del letrado impugnante el que salva del fatal error al recurso de apelación (sic) formulado, y nos permite entrar a vislumbrar lo que ha pretendido el recurrente sin que le cause indefensión al impugnante.

SEGUNDO.- El recurrente propone redacción alternativa de los HP 2º y 5º, sin que se mencione folio o pericia de los que deducir el fatal error del Juez de instancia, con lo que el recurrente sigue incumpliendo los requisitos de este recurso casacional, para definirlo sin eufemismos, y que son los que a continuación expondremos.

Son requisitos para que pueda apreciarse error de hecho en la apreciación de la prueba, tal y como se viene exigiendo desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 enero 1988, (RJ 1988, 6); y 31 octubre 1988 (RJ 1988, 8189 ).

1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico.

A tal efecto, lo lógico es que el recurrente tenga en cuenta la literalidad de los hechos declarados probados por el Juez de lo Social y que, tal y como le exige a este último el artículo 97.2 de la LPL , figuren en tal lugar procesal.

2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos, adicionando otros.

Es decir, el recurrente, salvo que solamente solicite la supresión de determinado hecho a secas, no debe limitarse a decir que impugna determinados hechos, sino que es preciso, además, que concrete cómo debería quedar redactado el hecho probado a su parecer, dándole una nueva redacción.

3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Asimismo, el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

Comenzando por esto último, ha de tratarse, precisamente de pruebas documentales y periciales, de modo que, a sensu contrario, quedan excluidos los restantes medios de prueba, como la testifical y la de confesión judicial.

Por otra parte, es preciso que el documento o el dictamen pericial ha de haberse unido a los autos y además, haberse practicado en el momento procesal correspondiente, salvo lo dispuesto en el articulo 231.1 de la LPL .

Como se decía al principio, la cita de los documentos o pericias, no puede hacerse de forma genérica, por ejemplo, por remisión a la prueba practicada en general, o a la prueba que consta en autos o en el ramo de prueba del actor, sino que es precisa una remisión a determinado documento de forma concreta y pormenorizada e, incluso, a determinada parte de dicho documento, en aquellos supuestos en que sea el mismo de una gran extensión.

Finalmente, tampoco puede plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La alegación de cualquier cuestión fáctica debe realizarse por primera vez, depende de si la hace el demandante-recurrente o el demandado-recurrente, en la demanda. o en el acto del juicio, siempre que no constituya una variación sustancial de la misma, si es el actor quien la realiza, cualquiera de las partes (en puridad, incluso, en el acto de conciliación extrajudicial previo, o en la reclamación previa), pero, en cualquier caso lo que no es admisible es que dichas alegaciones se realicen, por primera vez en el recurso de suplicación, pues ello atenta contra el principio de igualdad de las partes en el proceso, que en modo alguno, puede ser tolerado, ya que podría producir una efectiva indefensión a la parte recurrida.

4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables:

Es decir, debe especificarse con claridad el error, sin necesidad de acudir a operaciones deductivas, que implican ausencia de lo evidente. Pues el error de hecho debe demostrarse con evidencia, la cual, según el diccionario es certeza manifiesta, clara, patente e indudable. De modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. No pudiendo darse una pretensión de las facultades valorativas que al Juez de lo Social le reconocen las normas procesales, en concreto, el artículo 97.2 de la LPL , cuando se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia.

5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Quiere decirse con ello que la enmienda que se preterida ha de trascender a la parte dispositiva de la sentencia, lo que no sucede si, aun modificados los hechos probados o incluyendo los omitidos, el fallo ha de ser el mismo.

El recurrente no cumple ninguno de los requisitos expuestos, ya que no se indica el documento específico que justifique la revisión, ni que de los documentos in genere citados se evidencia el error patente denunciado, sin necesidad de conjeturas, hipótesis, razonamientos o valoraciones críticas sobre la prueba practicada, pues al tratarse de un error evidente, la evidencia se desataca por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas que haya podido realizar el juzgador a quo; y se ha pretendido combatir los hechos probados, con base en los mismos documentos ya apreciados por el Juzgador de instancia. Finalmente, hemos de decir que, también ignora el recurrente que en el proceso Laboral no cabe la tacha de testigos (por todas STSJA, Sevilla, de 17 de Julio de 2002, FJ. 3º) a pesar de lo cual, esa argumentación viene a ser el hilo conductor de todo su recurso de "apelación"; y así mismo, ignora que el art. 231.1 de la LPL impide aportar en este trance, documentos que no estén incluidos entre los previstos en los arts. 270 y 460 LEC , por lo que la anexión que a su escrito realiza el recurrente de varias Sentencias (por demás, incompletas y entresacadas en su contenido, acudiendo a la proscrita técnica del espigueo), se rechazan.

En resumen y reiterando lo dicho, la pretensión revisora del recurrente, en las dos modificaciones que postula, deba rechazarse por no atemperarse a las exigencias Jurisprudenciales y legales precitadas, pues la doble sustitución fáctica interesada a los HP 2º y 5º, tienen apoyo en los mismos documentos (aún cuando se omita toda identificación por su número foliado) ya apreciados por el Juez de instancia, relativas, de una parte, a las Sentencias del orden Penal citadas que fueron debidamente ponderadas por el Juzgador a quo en el Hecho Probado Segundo y el Fundamento de Derecho Tercero (en éste con los extremos fácticos que con tal valor se ubican en inadecuado lugar); y de otra, a la carta de despido del ordinal Quinto y valorada en el Fundamento de Derecho Cuarto, lo que hace evidente que no concurre error alguno del Juzgador a quo, sino mera disconformidad con lo acreditado.

La reseñada doble pretensión del recurrente, en la respectiva redacción alternativa que ofrece, se limita, bien a tratar de introducir manifestaciones de parte, requirentes de conjeturas valorativas de carácter subjetivo (vgr, que la denuncia penal del Jefe de Seguridad de la empresa SANSA era posterior a la del recurrente y motivada por la absolución Penal de éste por aplicación del principio de presunción de inocencia, en el HP.2º), bien afirmaciones negativas ("...sin que se pueda dar como hecho probado la veracidad" de la carta de despido, en la revisión del HP.5º), las cuales, además, son predeterminantes del Fallo a dictarse, e impropias de ser fijadas en un antecedente fáctico.

Lo realmente pretendido por el recurrente no es más que volver a valorar toda la prueba practicada, función reservada ex art. 97.2 LPL , a quien tiene atribuidas la potestad Jurisdiccional, a fin de sustituir el objetivo e imparcial criterio del Juzgador a quo, por el subjetivo y parcial del recurrente.

TERCERO.- Inalterado el antecedente fáctico de la Sentencia de instancia, lo que de por sí acarrearía el fracaso del recurso de "apelación", que precisa de la necesaria subordinación de la censura jurídica, al previo éxito de la revisión histórica (SSTS. 18.2.78, RJ. 665; 10.5.80, RJ. 2112 y 04.09.96, RJ. 7357 ), denuncia el recurrente, sin amparo procesal alguno (o con incorrecto amparo, si consideramos que lo es por la vía del apartado b), del art. 191 LPL ) la supuesta infracción de los arts. 217 y 222 LEC ; 55.3 y 4 del ET; 105.1 y 108 de la LPL; art. 60.2 del ET ; y el principio de presunción de inocencia, instando la sustitución de los diversos Fundamentos Jurídicos que cita, por el alternativo que propone. Ninguna infracción de las denunciadas acontece, como pasarnos a exponer.

La mezcolanza de cuestiones fácticas, procesales y jurídicas que, de manera abigarrada y enrevesada, constituye el hilo conductor del recurso, hace que contemos simplificando las diversas cuestiones esgrimidas.

Como si de un recurso de alzada se tratara, interesa el recurrente la sustitución del contenido de diversos Fundamento de Derecho (el Primero, el Tercero y el Cuarto), así como la supresión del Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia de instancia, por su disconformidad con los mismos, pretensión que, tratándose de un Recurso de Suplicación (arts. 191 y 194 LPL ), resulta del todo improcedente, ya que éste recurso se da contra el Fallo de la Sentencia y no contra sus Fundamentos.

Ello pone de manifiesto que el recurrente considera que nos hallamos ante una segunda instancia, ignorando que, por su carácter casacional, en el recurso de suplicación (STS. 23 de Noviembre de 2000, RJ. 10298 y las en ella citadas), e! Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada, ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes (SSTC. nº 18/1993 y nº 294/1993 ) con sujeción a las reglas legalmente tasadas, pues a diferencia de la apelación Civil, que es recurso ordinario, en el de Suplicación no existe doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento del Órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado por el principio de doble grado jurisdiccional (SIC. 76/1 997 de 21 de Abril), configurándose el segundo grado a través de los recursos de suplicación y casación, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE ), pues la doble instancia, salvo en el orden Penal, no forma parte necesariamente del contenido esencial al derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre de configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización (SSTC. nº 160/1993; nº 57/1985; nº 123/1983, y nº 160/1993 ).

De cuanto queda expuesto, y ante la imposibilidad legal de revisar el contenido de todos los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia de instancia, como si de una ordinaria apelación se tratara, se deduce que las pretensiones de trasmutar el contenido de dichos Fundamentos de Derecho por los propuestos por este, que son meras manifestaciones de parte y sin sujetarse a lo dispuesto en los arts. 191-b, y 194.3 LPL , han de ser rechazadas.

CUARTO.- Pese al vicio esencial del recurso, entramos a analizar las restantes cuestiones que se planten. Y así, respecto de las procesales denunciadas, y aún cuando ninguna nulidad se insta en el Suplico en el recurso, dada la inexistencia de indefensión, se afirma por el recurrente la vulneración del art. 222 LEC , la cosa juzgada, así como del principio de la presunción de inocencia.

Sostenemos lo contrario a lo alegado por el recurrente sobre la infracción de la excepción de la cosa juzgada que prevé el art. 222 LEC (lo que, en todo caso, hubo de articularse por la vía del apartado "a", del art. 191 de la LPL ) entre el presente supuesto y las sentencias penales a que se hace alusión.

Sabido es que la doctrina unificada tiene sentado (por todas STS. de 11 de Noviembre de 2004, RJ. 4147/2005 ) que "la Jurisdicción Penal y la Laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta" (SSTC. Nº 24/1983 de 23 de Febrero; nº 36/1985 de 8 de Marzo y nº 62/1984 de 2 de Mayo; SSTS. 15 de Junio de 1992, RJ. 4575; 20 de Junio de 1994, RJ. 5455; y 28 de Diciembre de 1999, RJ. 567/2000 ).

Del mismo modo, se añade por la Jurisprudencia (SSTS 24 de Octubre de 1994, RJ. 8104; y 28 de Junio de 1999, RJ. 6441 ) que "...la falta de responsabilidad penal respecto de determinados hechos, no se traduce en la falta de responsabilidad en otros ámbitos jurídicos, por (a participación que en los mismos pudiera haber tenido" y que el principio de Presunción de Inocencia "...es de aplicación exclusiva en el ámbito del proceso penal y ello porque, de un lado, el despido no es más que una resolución contractual y por tanto no conlleve la aplicación del derecho penal, y de otro, porque la consideración por los Tribunales Laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual, no incluye un juicio sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente" (STC. n0 30/1992 de 18 de Marzo ).

Sentado ello, afirmamos que, en nuestro caso y respecto a la causa ventilada en la Jurisdicción Penal con denuncias cruzadas entre el trabajador (aquí recurrente) y el Responsable de Seguridad de la empresa SANSA (Hecho Probado Segundo), ni concurre la cosa juzgada material del atr. 222 LEC, ni tampoco condicionante de prejudicialidad del orden Penal, ya que como certeramente apreció la Sentencia de instancia en su Fundamento Jurídico Tercero, al que nos remitimos en aras de la brevedad, se tratan, en uno y otro supuesto, de procesos distintos (en el Penal, acciones personales por coacciones y lesiones, y por hurto, en nombre de la empresa de seguridad SANSA; aquí lo es por despido disciplinario causalizado en la transgresión de la buena fe contractual hacia Dinosol Supermercados SL); de partes litigantes diferentes (la empresa aquí recurrida no fue parte en aquel proceso penal); y de conductas enjuiciadas desiguales (en las presentes actuaciones, la reiterada falta cometida por apropiación indebida de productos de la empresa, en los días 30.09.05, 26.10.05, 08.11.05, 16.11.05 y 30.11.05; en la Penal, y en lo que aquí atañe, por el hurto que se dice cometido un día concreto, el día 18.12.05, que, en el proceso laboral, el Juzgador no lo consideró acreditado, Fundamento Jurídico Cuarto, in fine, prescindiendo de su enjuiciamiento, dada la "animadversión y subjetividad" de los intervinientes en ella, el recurrente y el responsable de seguridad de SANSA).

No aconteciendo, pues, condicionante prejudicíal del efecto positivo de la cosa juzgada material (que, en su caso, solo afectaría a la última de las imputaciones de la carta de despido, que es, precisamente, la que se rechaza Judicialmente en su enjuiciamiento) ni las identidades exigibles y necesarias para que pudiera operar la cosa juzgada de tales Sentencias Penales, de ninguna infracción adolece la sentencia de instancia, por lo que dicho motivo decae, así como el relativo a la denunciada inobservancia de la presunción de inocencia, al carecer de incidencia en el ámbito Laboral ante el ejercicio disciplinario del Empresario por los incumplimientos contractuales graves y culpables cometidos por el trabajador.

QUINTO.- En relación a la ahora alegada excepción de "prescripción" de las faltas imputadas en la carta de despido, ex art. 60.2 del ET , constituye una cuestión nueva, que al no haber sido alegada ni en la demanda, ni debatida en el acto del juicio, ni, por ende, resuelta en la Sentencia de instancia, es evidente que la misma se inadmite, ya que (por todas SSTS. 5 de Octubre de 1994 , RJ. 7750 y 6 de Noviembre de 1990, RJ. 8554) la prescripción, como excepción propia de carácter material, en la medida en que se funda en un hecho meramente excluyente que no afecta por sí mismo a la existencia del derecho que se ejercita, no entra dentro del iura novit curia, ni puede ser apreciada de oficio por el Juez, como reitera constante doctrina Jurisprudencial .

Por demás, desconoce el recurrente la Jurisprudencia Social unificada (por todas, STS. 15 de Julio de 2003, RJ. 5410/2004 ) dictada acerca del cómputo de la prescripción de las faltas reiteradas y ocultadas por el trabajador, a las que por mor del art. 60.2 ET se les aplica la denominada "prescripción larga" de los seis meses, cuando se tratan de faltas continuadas u ocultas, cuyo cómputo ha de realizarse, bien desde que la empresa, tras la necesaria investigación, tuvo cabal, pleno y exacto conocimiento de las mismas y cesó la ocultación (caso de las faltas ocultas), o bien desde se cometió la última de ellas (faltas continuadas), por lo que, en nuestro particular supuesto, desechada Judicialmente la última falta imputada (la del 18.12.05, Fundamento Jurídico Cuarto, in fine), la que habrá de tenerse en consideración a efectos del cómputo prescriptivo, es la cometida el 30.11.2005, por lo que es evidente Que tales faltas reiteradas (acreditadas las de los días 26.10.05, 11.11.05, 16.11.05 y 30.11 .05), no estaban prescritas cuando se le comunicó al actor, hoy recurrente, la decisión empresarial de despedirle (el 04.01.06, Hecho Probado Quinto). En tal sentido se pronuncia esta Sala en la STSJ. Andalucía, sede de Sevilla, n0 486/04, de 11 de Febrero de 2004 (AS. 331/2005 ).

SEXTO.- Por lo que refiere a la censura del art 55.3 y 4 del ET , que el recurrente lo relaciona con precepto procesal, art. 105 LPL , que no sustantivo, como precisa el apartado c, del art. 191 LPL , y del art. 217 LEC, cabe reseñarse, en primer lugar, que (en palabras de la STSJ. Comunidad Valenciana, 9 de Mayo de 2005, AS. 1686 ), el art. 217 LEC se refiere a la carga de la prueba y por tanto, su infracción solo cabe invocarse a través del recurso de suplicación cuando el Juzgador de instancia haya alterado indebidamente las reglas de distribución de la carga probatoria, pero no cuando (cual aquí acontece) resuelve de acuerdo con el material probatorio aportado, apreciándolo según su valoración legal o conforme a la convicción o convencimiento judicial que cada medio de prueba suministre (STS. Sala 1ª, 16.12.1985, RJ. 6117 ), ya que el precitado artículo (sustituto del derogado 1.214 CC ), regula el "onus probandí" y éste solo entra en juego cuando hay falta de prueba, porque cuando existe, a estos efectos no importa quién la ha llevado a los autos (SIS. la, 30.07.1991, RJ. 5431).

Queda patente, pues, que en nuestro caso, no existe infracción alguna sobre la distribución de la carga probatoria (art. 217 LEC ) de las partes litigantes en el proceso de despido, sino disconformidad del recurrente con la valoración objetiva y con el convencimiento Judicial (Fundamento Jurídico Cuarto), obtenido con los medios probatorios obrantes en autos (principalmente de la testifical practicada en las compañeras de trabajo del recurrente, que eran sus subordinadas), ex art. 97.2 LPL .

SÉPTIMO.- Acreditada las faltas imputadas al recurrente en la carta de despido, al apropiarse indebidamente de mercaderías y productos de la empresa, prevaliéndose de su condición de Jefe de Sucursal y en su funcionalidad de Encargado del supermercado, conducta que cometía de manera constante y reiterada, sin abonar en caja importe alguno de tales artículos destinados para la venta, y haciendo creer a sus subordinados que él, como Jefe, estaba eximido de tal obligación que es general para todos los trabajadores de la Empresa (Fundamento de Derecho Quinto), dicha conducta reprochable y reprobable, máxime cuando quien la realiza es la persona en la recae y asume un cargo de confianza, supone un incumplimiento grave y culpable, merecedor de la máxima sanción del despido (conforme a los arts. 54.2 d) y 55.7 del ET), y sin que opere en nuestro caso la doctrina gradualista, ya que en la confianza no cabe establecerse grados, pues ésta se tiene o se carece de ella, cual aquí acontece, tal y como argumenta la Sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho Quinto, que damos por reproducido en aras de la brevedad, al compendiar la correcta doctrina Jurisprudencial de incidencia al caso, para así concluir con la Procedencia el despido del recurrente. Los hechos son elocuentes de que ninguna prescripción concurre pues una vez que la empresa tiene conocimiento de los hechos acontecidos el 18.12.05 (con las denuncias penales cruzadas entre el recurrente y el responsable de Seguridad de la empresa SANSA) es cuando se le otorga al Jefe de Sucursal Sr. Juan Carlos , licencia retribuida al día siguiente (Hecho Probado Tercero) para investigar lo ocurrido, resultando de tal fiscalización, que la apropiación indebida no resulté un hecho aislado (la del 18.12.05) sino que se trataba de una conducta reiterada del Encargado, como vinieron en manifestar los compañeros y subordinados del Sr. Juan Carlos , los cuales no denunciaron los hechos previamente al hacerles creer éste, engañosamente y como superior jerárquico, que tenía autorización empresarial para actuar como lo venía haciendo.

Es esa conducta la que ha sido objeto de enjuiciamiento por el Juez a quo a efectos de determinar si concurre causa justa de despido (distinta a la resuelta en el orden Penal) dada la gravedad y culpabilidad del incumplimiento contractual cometido por quien se apropia de forma indebida y sin pago alguno, de mercaderías de la empresa destinada a la venta, que, prevaliéndose de su cargo de confianza como jefe de Sucursal (Hecho Probado Primero), comete tales actos engañando a la empresa y a sus propios subordinados, transgrediendo así la buena fe contractual, con abuso de la confianza en él depositada, y de forma intencionalmente culpable y reiterada, constitutiva, pues, por su gravedad, de obtener la sanción de despido y de la consiguiente calificación de procedencia de la decisión extintiva empresarial.

Y para acreditar dicha conducta, cuando son sus propios subordinados los que manifiestan a la recurrida cómo operaba el Sr. Juan Carlos y el engaño a que estaban siendo sometidos por su superior, ni es necesario acudir a cámaras de vigilancia, ni a detectives, ya que, aparte de que estas otras medidas de control son potestad facultativa y exclusiva del ejercicio del ius vígílandi empresarial (art. 20 ET ), aquéllas practicadas Judicialmente (art. 376 LEC ) hicieron prueba plena y acabada.

Al no concurrir, por tanto, ninguna de las infracciones denunciadas de contrario, consideramos que el presente motivo habrá de ser desestimado.

OCTAVO.- También se denuncia por el recurrente la supuesta vulneración en la Sentencia de instancia del art. 108 de la LPL , por no reputar Nulo por discriminatorio el despido operado al afirmar que "... el trabajador fue despedido estando de baja por depresión". Nada de ello acontece en nuestro caso ya que como tiene sentada reiterada doctrina Jurisprudencia! (por todas SSTS. de 12 de Julio de 2004, RJ. 7075 y 17 de Mayo de 2000, RJ. 5513 ), "La enfermedad, en sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del art. 14 CE , aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulta apreciable el elemento de la segregación...", criterio recientemente reiterado por STJCE de 11 de julio 2006 en relación con la Directiva 2000/78 /CE pero acentuando aun mas el criterio ya de por si restrictivo del TS. Traspolando la precitada directriz a nuestro caso, se obvia en primer lugar, que no siendo la enfermedad aducida por el recurrente, factor de discriminación ex art. 14 CE , es incontrovertible que mal podrá sustentarse dicha imputación en aquella causa proscrita constitucionalmente. En segundo lugar, pretende el recurrente soslayar que su despido no obedece a motivo alguno de rentabilidad empresarial en el mantenimiento del contrato ante su baja de IT por depresión (ya que se da de baja el 27.12.05 y se le despide el siguiente 04.01.06), ni a intencionalidad de marginación con causa en tal enfermedad, sino que el despido se produce como consecuencia de una sanción disciplinaria basada en las causas justas y legalmente tasadas del art. 54.1 y 2-d, ET , esto es, por circunstancias objetivas y razonables, que así fueron acreditadas y que son ajenas a cualquier propósito discriminatorio. Y por último, porque no quedó acreditado que su baja por enfermedad tuviese vinculación con la actuación empresarial, por el mero hecho de concederle una licencia retribuida en 19.12.05 (Hecho Probado Tercero), ya que en la misiva por la que se le otorgaba dicha licencia, nada se le explicitaba acerca de la intención empresarial de proceder a investigar su actuación, por lo que es inconcluso que tal finalidad fiscalizadora era desconocida por el recurrente, de ahí que, de ser cierta dicha enfermedad depresiva, la misma quedaría vinculada, en todo caso, a hechos en los que no participó la demandada, esto es, en las denuncias penales cruzadas emprendidas entre el recurrente y un tercero que no pertenece a la plantilla de Dinosol Supermercados SL. (el responsable de Seguridad de la empresa SANSA). El hecho de que la baja por IT del recurrente coincida temporalmente con el periodo en que se le investiga empresarialmente de las imputaciones que contra él realizaron sus compañeros de trabajo, subordinados de éste y que cristalizan en la carta de despido, evidencia que, con la postrera denuncia discriminatoria, lo único que se trata es de articular una defensa artificiosa tendente a neutralizar o enervar la ilicitud de su conducta acreditada, de ahí que el presente motivo decae, y ello, aún cuando en el suplico de su demanda sólo instaba a la improcedencia del despido y no fuere debatida dicha cuestión de nulidad en el acto del juicio, ni, por demás, resuelta en la sentencia recurrida.

No resta mas que desestimar en su integridad el recurso, formulado con manifiesta falta de técnica suplicatoria, sustituida por frases inadecuadas que van mas allá de lo que es la defensa, que reiteramos se realiza con argumentos jurídicos y no con exabruptos, y la confirmación, de la mas que motivada, sentencia de instancia.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Carlos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera en sus autos núm. 137/06, en los que el recurrente fue demandante contra DÍNOSOL SUPERMERCADOS SL (SUPERSOL) en demanda de impugnación de despido, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha diez de abril de dos mil siete, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.