Sentencia SOCIAL Nº 1246/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 652/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01246/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002673
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000652 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000451 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Azucena , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: MANUEL RODRIGUEZ VELAZQUEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Azucena , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: MANUEL RODRIGUEZ VELAZQUEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1246/18
En OVIEDO, a quince de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, formada
por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ
CAMPOS, Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO Magistrados de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 652/2018, formalizado por el Letrado D. MANUEL RODRIGUEZ
VELAZQUEZ, en nombre y representación de Azucena , y por el Letrado de la Seguridad Social en nombre
y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número
638/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
451/2017, seguidos a instancia de Azucena frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE
LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Azucena presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 638/2017, de fecha diez de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Dª Azucena con DNI NUM000 nacida el día NUM001 de 1959 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen General, siendo su profesión habitual de limpiadora.

2º.- Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente por contingencia de enfermedad común, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 27 de enero de 2017, en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 17 de enero de 2017 por la que se resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3º.- La actora interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de fecha 17 de abril de 2017, contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha de 8 de junio de 2017.

4º.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico: Diagnosticada de T. depresivo recurrente.

Hipotiroidismo primario, en tto hormonal sustitutivo Fibromialgia. RMN lumbar (08/16): HDL L1-L2 sin compromiso radicular, mínima listesis L5-S1 sin compromiso radicular, con estenosis foraminal L5-S1 por quiste en AIA-I en L5-S1 de 1 cm de diámetro (RNM-08/16).

Hipercalcemia a estudio (cifras de 2.58).

5º.- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 885,53€/ mensuales fijándose la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Azucena contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro a Dª Azucena en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de su base reguladora 885,53€/ mensuales con el incremento del 20% por razón de la edad fijándose la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad. Condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a su pago con las mejoras y revalorizaciones que procedan así como a estar y pasar por esta declaración.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Azucena y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolos posteriormente. El recurso de la primera fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de marzo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo conoció de los autos 451/2017, promovidos a instancia de doña Azucena , que pretendía la declaración de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, subsidiariamente total. Con fecha 19 de diciembre de 2017 se dictó sentencia estimatoria parcial declarando a la demandante afectada de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 885,53 euros, con efectos al día siguiente en el cese en el trabajo.

La trabajadora interpone recurso de suplicación planteando tres motivos, los dos primeros destinados a la revisión de los hechos declarados probados, formulados por el cauce que autoriza el apartado b) del artículo 193 LRJS , y el tercero amparado en el apartado c) del artículo 193 LRJS , en el que denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por su parte la entidad gestora también recurre en suplicación la sentencia de instancia, y tras dar conformidad a los hechos declarados probados promueve un solo motivo de recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , por el que denuncia la infracción del artículo 194.1.b), en relación con la DT 26ª de la LGSS . Este recurso ha sido impugnado por la trabajadora.



SEGUNDO.- La primera modificación fáctica la solicita la trabajadora en relación con el hecho probado quinto, para el que propone la sustitución de la expresión 'fijándose la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad' contenida en el mismo, por otra que diga 'fijándose la fecha de efectos al día 17 de enero de 2017, fecha del dictamen propuesta'. Solicita que esta modificación se realice también en el fallo de la sentencia. Basa la solicitud en la prueba documental obrante a los folios 37, 38, 39 y 105 de los autos.

La segunda modificación de los hechos declarados probados está destinada a la revisión del hecho probado cuarto, para el que se propone la siguiente redacción: 'Diagnosticada de T. depresivo recurrente con evolución crónica.

Hipotiroidismo primario, en tto hormonal sustitutivo Fibromialgia y Fatiga crónica. RMN lumbar (08/16): HDL L1-L2 sin compromiso radicular, mínima listesis L5-S1 sin compromiso radicular, con estenosis foraminal L5-S1 por quiste en AIA-I en L5-S1 de 1 cm de diámetro (RNM-08/16). En la exploración física realizada se constatan dolores 16/18 puntos trigger de fibrositis.

Espondiloartrosis cervical dorsal y lumbar.

Cervicoatrosis severa C3 a D1, artrosis dorsal y lumbar.

Hipercalcemia a estudio (cifras de 2.58).

En última consulta de traumatología de fecha 12 de septiembre de 2017 se le ha prescrito parches de opiáceos para aliviar la fibromialgia que cumple criterios de síndrome de fatigabilidad crónica o encefalomielitis miálgica (informe de medicina interna de fecha 19 de octubre de 2016).

En el informe del HUCA de fecha 27 de abril de 2017 se recoge una importante coxartrosis bilateral más marcada en el lado derecho Según informe de reumatología, de 8/8/2017, se indica que la paciente está obviamente muy limitada para cualquier actividad física/laboral/mental que le exija un mínimo de esfuerzo.' Basa la solicitud en la prueba documental obrante a los folios 90, 91, 92, 93 y 96 de los autos.

El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no procede acceder a la modificación del hecho probado quinto pues no se trata de un extremo de hecho objeto de prueba, la fecha de efectos de la prestación, sino de una cuestión jurídica, además es intrascendente a los efectos del fallo pues la modificación fáctica no va acompañada de la oportuna alegación de la infracción jurídica contenida en la sentencia de instancia consecuencia del hecho que se pretende modificar, no pudiendo el tribunal suplir la omisión de la parte recurrente en este extremo, sin que deba olvidarse tampoco que el artículo 193 LRJS autoriza la revisión de los hechos declarados probados pero no del fallo de la sentencia, pronunciamiento que ha de ser revocado con la oportuna modificación fáctica e infracción normativa o jurisprudencial. En cuanto al hecho probado cuarto, no puede admitirse la modificación pues, tal como expresamente reconoce la recurrente en su escrito de recurso, la juzgadora recoge determinadas dolencias en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, tratándose por ello de un fundamento de derecho con valor de hecho probado resultando por ello innecesaria la modificación solicitada.



TERCERO.- En el motivo destinado a la censura jurídica, se denuncia por la trabajadora la infracción del artículo 194.1.c) LGSS , alegando en síntesis que la trabajadora padece todas las limitaciones y repercusiones funcionales para ser beneficiaria de una IPA. Por su parte la entidad gestora denuncia, por interpretación errónea, la infracción del artículo 194.1.b ) y 4 de la LGSS . Entiende la gestora que la incapacidad permanente total para la profesión habitual inhabilita a la trabajadora para realizar todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, previsión que no se cumple en el presente caso de acuerdo con el informe médico de síntesis.

Dados los términos de las impugnaciones procede en primer lugar analizar si en la trabajadora concurre la situación de incapacidad permanente total reconocida en la instancia y que es discutida por la entidad gestora y, caso de resolverse lo anterior en sentido positivo, determinar si concurre la incapacidad absoluta alegada por la trabajadora.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador/a que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que si el impedimento lo es para realizar toda profesión u oficio, entonces nos encontraríamos ante una incapacidad permanente absoluta ( artículo 194 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26 ª).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona. El Tribunal Supremo ha declarado que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

La trabajadora, limpiadora de profesión, tiene reconocido un cuadro clínico consistente en trastorno depresivo recurrente, hipotiroidismo primario en tratamiento hormonal sustitutivo, fibromialgia, hernia discal lumbar L1-L2 sin compromiso radicular, mínima listesis L5-S1 sin compromiso radicular, con estenosis foraminal L5-S1 por quiste en AIA en L5-S1 de 1 cm de diámetro e hipercalcemia a estudio. En la sentencia de instancia se hace referencia además a distintos informes médicos en los que se pone de manifiesto el tratamiento que tiene pautado para combatir el dolor la trabajadora, por lo que la sentencia de instancia realiza una adecuada valoración de las secuelas en cuanto a su carácter invalidante definitivo y por ello no ha incurrido en la infracción denunciada por la entidad gestora.

Por lo que se refiere a la incapacidad permanente absoluta postulada por la trabajadora, el cuadro clínico reconocido a la misma le permite la realización de trabajos livianos y sin exigencias físicas e intelectuales relevantes, por lo que no se puede apreciar la infracción denunciada en el recurso, al considerarse habilitada para aquellas profesiones. Es por todo lo expuesto que procede la desestimación de los recursos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Azucena y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en autos seguidos a instancia de la primera contra el instituto recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.