Sentencia SOCIAL Nº 1246/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 225/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420170013329

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 225/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 1023/2017

Recurrente: Erasmo

Representante: MARIA JOSE PARDO RODRIGUEZ

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION PROVINCIAL MALAGA, SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION PROVINCIAL DE MALAGA

Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA y S.J. SERVICIO ANDALUZ DE SALUD - MALAGA

Sentencia Nº 1246/19

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a tres de junio de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 29 de noviembre de 2018, en el que han intervenido como parte recurrente DON Erasmo, representado y dirigido técnicamente por la letrada doña María José Pardo Rodríguez; y como parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, y EL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD.

Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El 19 de octubre de 2017, don Erasmo presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión habitual de celador, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número diez de Málaga, en el que se incoó un proceso de Seguridad Social en materia prestacional con el número 1023/2017, se admitió a trámite por decreto de 30 de octubre de 2017, y se celebró el juicio el 5 de noviembre de 2018.

TERCERO.-El 29 de noviembre de 2018 se dictó sentencia, rectificada por auto de 5 de diciembre de ese año, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que estimando la petición subsidiaria formulada por D. Erasmo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y contra el Servicio Andaluz de Salud, declaro que se encuentra en situación de INVALIDEZ PERMANENTE, en su grado de TOTAL, derivada de accidente de trabajo, y, en consecuencia, debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a la Entidad Gestora a reconocer y abonar a la parte actora una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55% de su base reguladora ascendente a 1.503,18 € mensuales, más los Incrementos legales que, en su caso correspondan, y con efectos desde el día 20 de julio de 2017.

CUARTO.-En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes:

1º D. Erasmo, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1961, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual es la de celador de hospital, teniendo cubierto un período de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido.

2º Ha permanecido en situación de incapacidad temporal, entre otros periodos: desde el 7 de febrero de 2017 hasta el 20 de julio de 2017, por dolor en región torácica columna vertebral; el 25 de agosto de 2017, por lumbago; desde el 23 de noviembre de 2017, por ciática.

3º En fecha 6 de febrero de 2017 sufrió un accidente de trabajo al realizar un sobreesfuerzo. Iniciado expediente de incapacidad permanente, el 17 de julio de 2017 se emitió Informe de Valoración Médica en el que se reseñan como deficiencias más significativas: espondiloartrosis cervical y lumbar, discopatía degenerativa asociada sin clínica neurológica actual y antecedentes de secuelas de polio en MID.

4º En fecha 20 de julio de 2017 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, calificando la contingencia como derivada de accidente de trabajo. El día 20 de julio de 2017 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

5º Disconforme con la anterior resolución el 22 de agosto de 2017 formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 30 de agosto de 2017.

6º D. Erasmo padece las siguientes dolencias y secuelas: espondiloartrosis cervical y lumbar, discopatía degenerativa asociada y antecedentes de secuelas de polio en MID.

7º La base reguladora mensual de la prestación asciende a 1.503,18 euros.

8º Mediante resolución de la Delegación Territorial en Málaga de la Consejería de Salud de fecha 10 de enero de 2017, se le reconoció un grado de discapacidad del 46%, del que el 45% corresponde al grado de limitaciones de la actividad y 1 punto a los factores sociales complementarios, con efectos desde el 11 de octubre de 2016, por padecer: monoparesia de un miembro inferior por poliomelitis, limitación funcional de la columna por trastorno del disco intervertebral, limitación funcional en miembro inferior por agenesia o déficit longitudinal, limitación funcional de la columna por escoliosis, limitación funcional de la columna por osteoartrosis localizada y trastorno de la afectividad.

QUINTO.-El demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, e impugnarse por la entidad gestora y el servicio común, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 6 de febrero de 2019 se recibieron las actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 3 de julio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó parcialmente demanda del trabajador y le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente total para la profesión habitual de celador, decisión contra la que dicho demandante interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase su demanda en la petición principal del grado de incapacidad permanente absoluta, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por los demandados, a excepción del Servicio Andaluz de Salud.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado 6º, identifica en apoyo de tal modificación el informe emitido por el médico forense (folios 104 a 107) y diversa documentación asistencial (folios 137 y 179), y defiende su relevancia para el recurso, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

'D. Erasmo padece las siguientes dolencias y secuelas: afectado de polio en los primeros meses de vida, fundamentalmente en miembro inferior derecho con acortamiento de MID que le produce una báscula pélvica importante (Informe del Dr. Torcuato de 21/06/2017); está afectado en la actualidad de Síndrome postpoliomielitis (SPP), afectación severa de toda la columna vertebral con repercusión a nivel general, con sintomatología cronificada de lumbalgias, lumbociaticas, cervicalgias, limitaciones funcionales severas episodios de debilidad de extremidades superiores. Presente n cervicales (según RMN) promisiones que estenosan d canal raquídeo desde C-3 a C-7, con rectificación de lordosis fisiológica, y en columna lumbar presenta promisión discal L-4 L-5 con espondilolistesis (desplazamiento), quistes radiculares múltiples, estenosis multinivel, artrosis facetaría marcada global. Escoliosis degenerativa (Informe Pericial del Instituto de Medicina Legal obrante a los POLI OS 104 A 107). Como afectación neurológica, el actor presenta en MID signos de denervación parcial y evolución crónica en todos los músculos dependientes de las raíces l-2 a S-l, de grado intenso de L-5 S-I y moderado de L-2 a L4. En MII denervación parcial crónica y activa con signos de hiperexcitabilidad neuromuscular (fasciculaciones, descargas repetitivas) en músculos dependientes de L-5 S-l y moderada denervación crónica en los dependientes de L-2 L-4. Amplitud peroneal común y tibial posterior disminuida. Tiene prescrito el uso de muletas para- la deambulación y porta corsé ortopédico. Mantiene tratamiento antiálgico al ser su sintomatología crónica y sin posibilidades quirúrgicas (Informe Pericial del IML obrante a los FOLIOS 104 A 107), a manteniendo medidas conservadoras que incluyen tratamiento ortésico, fisioterápico y farmacológico (Informe de fecha 21/6/17 del Dr. Torcuato especialista del Servido de Cirugía Ortopédica y Traumatología del H.R.U. Carlos Haya de Málaga, aportado como doc. 8 de la demanda).'

La parte recurrida se opone a la revisión por considerar esencialmente que la magistrada de instancia ya había valorado los documentos identificados, sin que hubiese incurrido en error alguno.

TERCERO.-La modificación propuesta ha de ser parcialmente acogida porque no se incluyen en el hecho a revisar dos extremos de relevancia para el recurso, y que encuentran debido apoyo en los documentos identificados: por un lado, la existencia de un síndrome postpoliomielitis; y, por otro, la incidencia nerviosa y medular que producen las alteraciones tanto de la columna lumbar como cervical.

Así, en aquel informe recabado en el curso del proceso, el médico forense 'confirma una afectación severa de toda la columna vertebral así como su repercusión a nivel general', precisando que la 'severidad del cuadro se acentúa con la aseveración de la afectación neurológica confirmada' mediante pruebas objetivas. Y en el informe del servicio de neurocirugía, de febrero de 2018 -de similar contenido a otro de enero de 2017, más cercano al hecho causante, obrante al folio 72-, además de confirmar el estrechamiento del canal raquídeo a nivel C3-C7, se recomienda que 'debe tener MUCHA PRECAUCIÓN -las mayúsculas son del informe- con los desplazamientos en coche y posibles caídas, ya que una flexo-extensión cervical forzada podría resultar (sic) en un daño medular', recomendando así mismo 'reposo relativo' (folio 134).

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar modificada en el sentido de incluir en el hecho 6º la existencia de aquel síndrome de postpoliomielitis o postpolio, y la afectación nerviosa o medular que producen las alteraciones en la columna cervical y lumbar admitidas en el apartado a revisar

CUARTO.-Y con fundamento en el artículo 193.c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 194.5 de laLey General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], argumentando esencialmente que presentaba graves limitaciones funcionales que la impedían realizar cualquier trabajo.

La parte recurrida se opone al motivo y hace propios los argumentos de la sentencia.

QUINTO.-El artículo 193.1 de la LGSS, en relación con el artículo 194.1.b) y c), y 4 y 5 de dicha norma -en la redacción prevista en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúa la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de so de junio[ artículo 198.2 de la LGSS] que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercido profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013], contiene un resumen jurisprudencia] sobre la materia).

SEXTO.-En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -tras la modificación parcialmente acogida- se desprende que se está ante un trabajador de 56 años de edad en la fecha del hecho causante (julio 2017, al que la sentencia de instancia le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de celador.

Las dolencias que presentaba en aquel momento eran las siguientes: espondiloartrosis cervical y lumbar y discopatía degenerativa asociada, con afectación nerviosa y medular, y síndrome postpoliomielitis.

El razonamiento de la sentencia de instancia fue el siguiente:

El actor presenta las dolencias reflejadas en el hecho probado 6º -espondiloartrosis cervical y lumbar, discopatía degenerativa asociada y antecedentes de secuelas de polio en MID- . Al actor, en el año 2015, se le cambió de puesto de trabajo hasta el Servicio de Urgencias de Pediatría del Hospital Materno Infantil a la vista del informe de restricciones en el que se le recomendaba evitar la manipulación de cargas pesadas, levantar más de 5 kg o empujar o arrastrar más de 8 kg, bipedestación intermitente más de 30 minutos, inclinaciones repetidas por debajo de las rodillas, flexionar el tronco más de 20º, inclinación hacia un lado o giro pronunciado del tronco; el Dr. Torcuato, del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Regional Universitario de Málaga, en fecha 21 de junio de 2017 informa que la sintomatología del paciente es crónica y progresiva no siendo de esperar una mejoría significativa a corto/medio plazo y recomienda evitar esfuerzos, cargas pesos, mantener posturas forzadas largo tiempo, incluyendo bipedestación y sedestación prolongadas; el médico forense a la vista de la información médica concluye que el actor se encuentra incapacitado para el desarrolla de su trabajo; por otro lado, tras el accidente que motivó la baja desde el 7 de febrero de 2017 hasta el 20 de julio de 2017 con propuesta de incapacidad permanente, ha tenido otros dos procesos de incapacidad temporal por accidente de trabajo el 25 de agosto de 2017, por lumbago, al mover un taburete para colocar un carrito en su ubicación habitual, y desde el 23 de noviembre de 2017, por ciática, al realizar un giro se notó dolor en la cintura.

Estos antecedentes justifican el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total por imposibilitarle sus padecimientos el ejercicio de su profesión u oficio en cuanto le limitan la realización de actividades que requieran esfuerzo, por lo que la resolución impugnada ha de revocarse.

SÉPTIMO.-La Sala, sin embargo, ha de acoger la tesis de la parte recurrente, pues se estima que el cuadro de padecimientos, finalmente conformado, pone de manifiesto que el estado articular que presenta el trabajador tiene unos rasgos de intensidad y gravedad suficientes para hacer ya de don Erasmo un sujeto no apto para tarea reglada alguna.

Cabe reproducir en este momento las consideraciones realizadas con ocasión de examinar el motivo de revisión de los hechos declarados probados, en el fundamento de derecho tercero de esta resolución.

Y, añadir, si acaso, como ya se ha tenido oportunidad de expresar por esta Sala (concretamente, en la sentencia de 4 de octubre de 2017 [ROJ: STSJ AND 12826/2017]), que aquel síndrome postpolio (SPP), en el que se sintetiza el cuadro residual, es una dolencia que, según la Literatura médica, afecta a sobrevivientes de polio años después de la recuperación de un ataque agudo inicial del virus de la poliomielitis, caracterizada principalmente por un debilitamiento de los músculos, que incluye fatiga, deformidad, atrofia muscular, junto con la degeneración articular y deformidades esqueléticas.

Se trata, por tanto, de un padecimiento progresivo, que, en este caso, ha de justificar el reconocimiento del grado pretendido, pues queda constatado aquel deterioro articular.

Por todo ello, al desestimar la demanda, la sentencia de instancia infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser acogido.

OCTAVO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Erasmo, y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 29 de noviembre de 2018.

II.-Se estima la demanda y se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 20 de julio de 2017.

III.-Se declara a don Erasmo en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común.

IV.-Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y al Servicio Andaluz de Salud a estar y pasar por esta declaración así como a dicha entidad gestora al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al cien por cien (100 %) de una base reguladora de mil quinientos tres euros con dieciocho céntimos (1.503,18 €), y con efectos económicos desde el 20 de julio de 2017.

V.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 004019; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 004019. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.