Sentencia SOCIAL Nº 1246/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 35/2020 de 17 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
RSU RECURSO SUPLICACION 0000035 /2020 PM
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000347 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CARPA GESTIONES DEPORTIVAS SLU
ABOGADO/A: JUAN IGNACIO PASTOR SANCHEZ
RECURRIDO/S D/ña: ACQUALIFE CENTRO DEPORTIVO, Daniel
ABOGADO/A: MARIA ERLINA SABARIZ GARCIA, GERMAN VAZQUEZ DIAZ , ,
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a diecisiete de marzo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 35/2020, formalizado por CARPA GESTIONES DEPORTIVAS SLU, contra la
sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
347/2018, seguidos a instancia de Daniel frente a ACQUALIFE CENTRO DEPORTIVO, CARPA GESTIONES
DEPORTIVAS SLU, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Daniel presentó demanda contra ACQUALIFE CENTRO DEPORTIVO, CARPA GESTIONES DEPORTIVAS SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de agosto de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Daniel , mayor de edad y con DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, ACQUALIFE CENTRO DEPORTIVO SL,CIF B27276039 dedicada a la actividad económica de promoción, dirección y desarrollo de actividades e instalaciones deportivas, desde el 21 de octubre de 2003, con categoría profesional de limpiador, con contrato indefinido a tiempo completo prestando servicios de lunes a viernes, percibiendo salario mensual de 1258,20 euros(equivalente a 41,94 euros diarios, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias) que se abona a medio de transferencia bancaria. El convenio colectivo aplicable es el de Instalaciones deportivas de Galicia.

SEGUNDO.- El demandante en fecha 12 de agosto de 2016 fue declarado en situación de Incapacidad Permanente total para su profesión habitual.

En fecha 30.11.2017, fue notificada al actor resolución de revisión de oficio de incapacidad, por la que se deniega el grado de Incapacidad Permanente Total. En fecha 18.12.2017 el actor formula reclamación previa, que es desestimada por resolución que señala como fecha de salida 19.1.2018, recepcionada por el actor el día 20.1.2018. Frente a esta resolución el demandante planteó demanda ante la jurisdicción social, que turnada al Juzgado de lo Social n° 2 de esta ciudad, es admitida a trámite en fecha 26.9.2018, señalándose juicio para el día 20.10.2020.

TERCERO.-En fecha 28.2.2018, el actor comunica por escrito a la demandada ACQUALIFE CENTRO DEPORTIVO SL, la modificación de su grado de incapacidad que tenía reconocido, quedando sin incapacidad, y solicita el reingreso a su puesto de trabajo (folio 100). La demandada le responde por escrito de fecha 1.3.2018 que no accede a su solicitud por haber sido formalizada fuera del plazo legal y razonable desde que el INSS le comunicó la revisión de su grado de incapacidad (folio 101). Ambos escritos se encuentran unidos a las actuaciones, y se da por reproducido su contenido.

CUARTO.- En fecha 19.1.2018 ACQUALIFE CENTRO DEPORTIVO, cedió su fondo de comercio a la entidad CARPA GESTIONES DEPORTIVAS SL, la cual compró y adquirió dicho fondo para sí. Dicho contrato privado fue elevado a escritura pública, mediante escritura 993, de 11 de junio de 2018, otorgada ante la Notaria doña Natalia Nieto Alba. Dichos documentos se encuentran incorporados a las actuaciones y se da por reproducido su contenido (folios 55 a 96).

QUINTO.- El actor no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.

SEXTO.- El 16 de abril de 2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Daniel debo declarar y declaro improcedente el despido del actor con efectos de fecha 1 de marzo de 2018, y condeno a la empresa demandada CARPA GESTIONES DEPORTIVAS SL a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 24146,96 euros, sin salarios de tramitación, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho, si opta o no por la readmisión. En caso que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, en la cuantía de 41,94 euros/día.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa la estimación de la demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 193.c) LJS- la infracción por aplicación indebida del artículo 194 LGSS.



SEGUNDO.- Respecto de la modificación, no podemos acceder a la modificación interesada, ya que debe existir una interconexión entre los motivos a los que se refiere el artículo 193.b) LJS (los de «hechos») y los que se articulan al amparo de la letra c) de dicho precepto (los de «derecho»), pues si ello no se realizara de la manera indicada se produciría una ruptura fatal en la línea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos fácticos. Y debe quedar claro que estos últimos no son una meta en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentar después en derecho; en síntesis, un ataque a un hecho declarado probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto que, apoyado en un posterior razonamiento jurídico dado por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTJ Galicia 11/02/20 R. 5842/19, 13/12/19 R. 4727/19, 15/02/19 R. 4323/18, 24/01/19 R. 3778/18, 26/11/18 R.

2461/18, 22/11/17 R. 2452/17, etc.); y la alteración propuesta, que podría entrañar una alteración de la empresa responsable (saliente o entrante), carece de apoyo correlativo en un motivo de la parte jurídica, por lo que debe rechazarse.



TERCERO.- El motivo jurídico esgrimido, empero, debe acogerse, porque el artículo 3.1 RD 1451/83 dispone que «[l]os trabajadores que, con arreglo al artículo anterior [que se refiere a aquellos que hubieran cesado en la Empresa por habérseles reconocido una incapacidad permanente total o absoluta y sean revisados], tengan derecho a ser readmitidos, deberán comunicarlo a la Empresa, y a los representantes del personal, en el plazo de un mes contado a partir de la declaración de aptitud por el organismo correspondiente». Por lo tanto, el plazo que tiene un trabajador al que se le ha revisado su situación de IP es de un mes y es claro que dicho plazo corre desde la notificación de la resolución por la que se acuerda o, en todo caso, la que desestima la reclamación previa; y desde cualquiera de las dos fechas (30/11/17 o 20/01/18) hasta que solicita su reincorporación (28/02/18) ha transcurrido más de un mes, por lo que su derecho a reocupar su puesto de trabajo se habrá perdido. Sin que sea aplicable la doctrina que se fija en STSJG 12/03/14 R. 4409/13, porque se refiere a un supuesto diferente, que es determinar cuándo se produce la extinción del contrato de trabajo en caso de declararse la IPT y, con ello, la pérdida del derecho a reincorporarse por extinción del contrato, por los efectos perniciosos que una revocación podría producir; pero aquí nos encontramos en el supuesto contrario: se revoca la IPT y el trabajador debe reincorporarse a su trabajo, para el caso de que siga queriendo trabajar para ese empleador, desde que se le notifica dicha revocación, que produce efectos económicos inmediatos -al cesar el abono de la pensión- y no tiene previsto -a diferencia de la impugnación de un alta médica (IT)- la suspensión de efectos. Por ello, no creemos que pueda sostenerse válidamente que el plazo de un mes expresado en el citado artículo se computa desde la firmeza del acto administrativo (lo que conllevaría el problema de dilatar dicho plazo durante tiempo excesivo con la inseguridad jurídica que ello comporta para la empresa), sino que habrá que hacerlo desde la resolución definitiva de tal decisión; es más, en el precepto se dice en el plazo de un mes contado a partir de la declaración de aptitud por el organismo correspondiente, sin más especificaciones del tipo de resolución adoptada. Esta misma conclusión es a la que llegamos en nuestra STSJG 23/01/14 R.

3414/13, de esta misma sección, en la que sí se analiza un supuesto idéntico al aquí dilucidado, considerando que dejar transcurrir ese plazo, que se computa desde la resolución administrativa que revoca la IP, implica una dimisión tácita o abandono del trabajador; en sus palabras: « limitándose a presentar un escrito en el 26 de octubre de 2012, cuando ya había transcurrido el plazo de un mes previsto en art. 3. 1 del RD 1451/1983, de 11 de mayo, y que permite tenerlo por desistido de su derecho a reincorporarse al puesto de trabajo al concurrir hechos concluyentes que no dejen margen para la duda razonable sobre su intención y alcance así como para presumir su abandono, pues entre la fecha de la resolución del INSS y su escrito de 26 de octubre de 2012 habían transcurrido casi dos meses sin que el demandante hiciese manifestación alguna».

De manera muy sucinta, podríamos recordar lo que en ocasiones precedentes hemos expresado -así, SSTSJ Galicia 09/09/15 R. 2024/15, 15/07/13 R. 1466/13, 15/12/11 R. 4240/11, 15/12/10 R. 3906/10, 01/10/10 R. 2585/10, etc.-; la jurisprudencia sobre la extinción del contrato de trabajo por dimisión del trabajador, en general, y por el abandono del trabajo por el operario, en particular, mantiene con reiteración que, siempre y en todo caso, como el soporte de la extinción y su causa es la voluntad unilateral del trabajador, es necesario que la misma exista clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora del propósito del trabajador, lo que puede hacerse de forma expresa y tácita. La tácita, que es donde encaja el supuesto de abandono del trabajo - identificable como dimisión de tal naturaleza, sin preaviso ni causa, tal como resulta del juego de los números 4 y 10 del artículo 49 ET- ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance ( STS 10/12/90 Ar. 9762).

En otras palabras, «esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita [...] 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' [ STS 01/10/90 Ar.

7512] [...] exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance' [ STS 10/12/90 Ar. 9762] [...] es preciso que «se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral'; [...] en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador 'hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral' [ STS 03/06/88 Ar. 5212]» ( SSTS 21/11/00 Ar. 2001/1427; 29/03/01 Ar. 3410; 27/06/01 Ar. 6840; 15/11/02 Ar. 2003/507; 17/05/05 -rcud 2219/04-; y 19/10/06 -rcud 3491/05-).

Por lo tanto, habiendo transcurrido más de un mes desde la resolución del INSS notificada el 30/11/17 hasta su solicitud de reincorporación el 28/02/18 han transcurrido casi tres meses, que implican un abandono voluntario en los términos que hemos expresado (voluntad clara, concreta, consciente, firme y terminante de abandonar la relación laboral -fijada legalmente en el hecho de no interesarse por una reincorporación durante más de un mes-) y, por ello, la demanda de despido debe desestimarse; incluso, aunque se computase el plazo desde la desestimación de su reclamación previa, también habría transcurrido dicho plazo y la conclusión sería la misma. En consecuencia,

Fallo

Que con estimación del recurso que ha sido interpuesto por la empresa «ACQUALIFE CENTRO DEPORTIVO, SL», revocamos la sentencia que con fecha 29/08/19 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Lugo, y desestimamos la demanda presentada por don Daniel , absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.