Sentencia Social Nº 1247/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 565/2012 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01247/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0100561

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000565 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 885/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OVIEDO

Recurrente/s:Pablo Jesús

Abogado/a:JOSE MANUEL FERNANDEZ GONZALEZ

Recurrido/s:Cristobal

Abogado/a:CESAR FERNANDEZ PEREZ

Sentencia nº 1247/12

En OVIEDO, a veinte de Abril de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, Presidente, Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ y Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 565/2012, formalizado por el Letrado D. CESAR JOSÉ FERNÁNDEZ PÉREZ, en nombre y representación de Pablo Jesús , contra la sentencia número 610/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 885/2011, seguidos a instancia de Cristobal frente a Pablo Jesús , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Cristobal presentó demanda contra Pablo Jesús , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 610/2011, de fecha veintiuno de Diciembre de dos mil once.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-Don Cristobal , con DNI nº NUM000 y nacido el 30-11-1991, prestó servicios por cuenta y orden de la empresa Esteban Manuel Asenjo Velasco (32.870.883-L), a la que es de aplicación por razón de la actividad el convenio colectivo de compraventa y/o reparación de automóviles y afines del Principado de Asturias 2010-2011 (BOPA 16-05-11), haciéndolo con antigüedad de 20-10-2010, con la categoría profesional de dependiente, sin ostentar ni haber ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores y devengando un salario bruto día en cómputo anual a efectos indemnizatorios de 47,48 € ([1.237,86 x 14]: 365 días).

2º-Fue contratado verbalmente y el 20-09-2011 objeto de un despido asimismo verbalmente operado prescindiéndose de sus servicios sin manifestación de causa alguna.

La empresa demandada gira comercialmente como 'Lemans Center' y radica el centro de trabajo en Oviedo - C/ Tirso de Avilés, 5 bajo.

3º-La ITSS de Asturias verificó en visita al centro el 29-07-2011 que el demandante se hallaba allí trabajando manifestando que lo hacía como dependiente, lo que fue reconocido luego por el empresario ante la Inspección así como que no había sido dado de alta el operario en TGSS como personal a su cargo. Se extendió alta de oficio sin CTP, y baja por el empresario en la misma fecha no obstante continuar el actor con la prestación de servicios.

4º-El preceptivo acto conciliatorio previo instado el 06-10-11 concluyó en data 18-10-11 con el resultado de 'intentado sin efecto', no constando previamente citado al acto el empresario, presentándose la posterior demanda el 28-10-2011 que tuvo entrada el día 31 siguiente en este Juzgado de lo Social al que correspondió por turno de reparto.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Don Cristobal , declaro IMPROCEDENTE el despido operado con efectos de 20 de Septiembre de 2011, CONDENANDO a la empresa demandada ESTEBAN MANUEL ASENJO VELASCO (32.870.883-L), a estar y pasar por esta declaración, así como a que, dentro del plazo de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de la sentencia, opte expresamente ante este Juzgado bien por la readmisión de la parte demandante en su puesto de trabajo y en las mismas circunstancias laborales que regían con anterioridad al despido, bien por la indemnización a la misma en la cuantía de 1.958,55 € (MILNOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO); debiendo igualmente, en uno u otro caso, abonarle los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido (20-09-11) hasta la de notificación de la sentencia, a razón de 47,48 euros diarios de sueldo, y que provisionalmente calculados hasta la fecha de la presente resolución incluida (93 días) ascienden a la cantidad de 4.415,64€ (CUATRO MIL CUATROCIENTOS QUINCE EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO); finalmente, de no optarse por la demandada en los términos indicados, se entenderá que lo hace POR LA READMISIÓN de la parte demandante. La indemnización fijada corresponde a 11 meses de servicios = 41,25 días.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pablo Jesús formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de marzo de 2012.

SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de marzo de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimando en parte las pretensiones deducidas en la demanda originadora del proceso declara la improcedencia del despido del que se dice fue objeto el accionante el día 20 de Septiembre de 2011 acogiendo los efectos legales inherentes a tal calificación, interpone el empleador demandado recurso de suplicación, siendo impugnado de contrario, que fundamenta en los tres motivos recogidos en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social . En el primero de ellos, con encaje en el apartado a) de dicho precepto, se interesa la reposición de los autos al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia alegando la vulneración del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con base en que 'se le ha impuesto la carga probatoria de acreditar la baja voluntaria del trabajador'. El motivo no puede merecer favorable acogida considerando que el precepto que se dice infringido se limita a establecer las reglas que con carácter general disciplinan la distribución de la carga probatoria, de tal modo que si se entiende que se ha producido una desviación de ésta, haciendo recaer la carga de la prueba sobre quien no estaba obligado a soportarla, lo que ha de hacerse es articular el motivo suplicacional previsto en el apartado c) del artículo 193 de la referida Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando no solo la violación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino también la infracción de los preceptos sustantivos laborales que hubiesen resultado vulnerados como consecuencia de esa incorrecta distribución del «onus probandi». No se trata pues de un problema de infracción de garantías procesales que lleve aparejada la nulidad de la sentencia, que es el motivo que ha formulado el recurrente.

La actual doctrina jurisprudencial es unánime a la hora de negar la posibilidad de que en trámite suplicacional se pueda alegar la infracción del precitado último artículo ya que el mismo no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de su carga. No se trata pues de que se hubiera infringido o inaplicado tal precepto sino de si el juzgador de instancia ha apreciado las pruebas conforme a lo que previene el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social . Tan solo se admite una excepción, y es la de que la indicada norma sobre el onus probandi hubiese sido el único apoyo positivo utilizado en la sentencia impugnada para fundamentar el sentido de la parte dispositiva, atribuyendo aquella carga a quien no correspondía la obligación de soportarla, lo que, como posteriormente se razonará, no es el caso enjuiciado.

SEGUNDO.- Respecto del segundo de los motivos del recurso, reservado a la revisión de los hechos probados de la Resolución de instancia (artículo 193 b) de la precitada Ley), debe de significarse que resultado de ser la suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano ad quem de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo ya indicado cuyo éxito viene condicionado, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, a la observancia de determinados requisitos, entre ellos que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprenden de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba de respalde las afirmaciones de dicho juzgador, y finalmente, que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Tales presupuestos no son observables en el caso analizado respecto de ninguna de las tres variaciones fácticas propuestas. La primera porque se sustenta en los documentos 3 (demanda) y 21 a 50 (correos informáticos) de las actuaciones cuyos contenidos no revelan per se el exigido y ya reseñado error patente y claro de la Juzgadora de instancia en su apreciación pues carecen de una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, ya que la equivocación denunciada no emana por sí misma de ellos de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Noviembre de 1998 ). Es doctrina consolidada la que matiza que no resulta admisible sustituir la valoración objetiva, desinteresada e imparcial por aquélla efectuada en el uso de las facultades conferidas en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , por la subjetiva, interesada y parcial de quien recurre habiendo sido parte en el proceso, máxime si como aquí acaece el recurrente se limita a otorgar mayor valor a los documentos con los que pretende la revisión que a las pruebas tenidas en cuenta en la Sentencia, olvidando que la Magistrada ha valorado ya dichos documentos junto con el restante material probatorio, especialmente la testifical del Sr. Casimiro , practicada en la vista oral, a la que ha decidido otorgar, tras verificar el oportuno juicio de razonabilidad que se detalla en el Primero de los Fundamentos de Derecho, mas eficacia y credibilidad. Por último es dicha Juzgadora quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, debiendo asumirse la convicción por ella así alcanzada salvo que se evidencie error en las pruebas documentales o periciales, no comportando ello ni la aceptación de una absoluta soberanía en la apreciación de la prueba ni la admisión de su libertad plena para seguir o guiarse por meras conjeturas o impresiones, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.

El fracaso de las otras dos revisiones fácticas es imperativo visto que la parte recurrente omite la obligada cita de los documentos (o en su caso pericias) en los que sustenta aquéllas, incumpliendo así el mandato impuesto en el artículo 196.3 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que exige que los concretos documentos o pericias en los que se basen las alteraciones fácticas aducidas deben de señalarse de manera suficiente para que sean identificados.

Ello no obstante es lo cierto que con la expresión 'despido' plasmada en el Hecho Probado Segundo se introduce un concepto jurídico predeterminante del Fallo que, pese a no haber sido atacado en forma por el recurrente y aún admitiendo que su uso por la Magistrada ha podido ser no en su acepción técnico-jurídica sino común o vulgar, debe de ser corregido de oficio por la Sala teniéndolo por no puesto, sustituyendo tal expresión por 'comunicó la extinción o finalización del vínculo', sin que proceda la declaración de nulidad de la Resolución de instancia al tratarse de un remedio traumático al que por sus efectos ha de acudirse de forma extraordinaria y excepcional en aras a salvaguardar los principios de celeridad y economía procesal que informan el procedimiento laboral.

TERCERO.- En el apartado reservado a infracciones normativas se denuncia la vulneración del artículo 217.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la 'Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia' contenida en las Sentencias citadas en el desarrollo del escrito de formalización. Respecto de éstas debe de significarse que solo constituye jurisprudencia como fuente complementaria del ordenamiento jurídico la doctrina que de modo reiterado establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho ( artículo 1.6 del Código Civil ), así como la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional (precepto 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

El artículo que se dice infringido, de naturaleza procesal, se limita a establecer, como ya antes se ha indicado, las reglas que con carácter general disciplinan la distribución de la carga probatoria, resultando inidóneo para fundar un motivo de suplicación como el actual por infracción de normas sustantivas cuando no se acompaña de la concreta cita de aquellos preceptos específicos en materia de valoración de la prueba que la sentencia recurrida hubiese podido lesionar. A ello se une que si bien en relación a la legislación positiva anterior a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil era difícil precisar la naturaleza jurídica, adjetiva o sustantiva, de determinadas normas positivas, independientemente del texto legal en el que estuvieran incardinadas, como por ejemplo la naturaleza procesal del derogado artículo 1.214 del Código Civil en relación a la carga de la prueba y las demás concordantes respecto de la prueba de las obligaciones que, aun cuando recogidas en el Código Civil, eran de naturaleza procesal y por tanto no aptas, según reiterada doctrina jurisprudencial, para fundamentar por la vía del antiguo artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral el recurso de suplicación, tal problemática ha venido a ser clarificada por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil al regular dentro de su contenido tal materia, lo que supuso la derogación expresa de la regulación adjetiva contenida en el Código Civil, por lo cual el carácter procesal de la norma citada en el motivo examinado queda, en principio, fuera de duda, no sirviendo por sí sola de soporte para realizar la censura jurídica pretendida pues ésta ha de sustentarse en la vulneración de normas sustantivas o de doctrina jurisprudencial.

En el caso que nos ocupa nos encontramos con que en la versión histórica de la Resolución atacada, con la precisión terminológica antes razonada, se declara expresamente acreditada la existencia de una relación jurídico laboral entre los litigantes (ordinal fáctico Primero), así como que en fecha 20 de Septiembre de 2011 se le comunicó verbalmente al accionante 'sin manifestación de causa alguna' (ordinal Segundo) la extinción de aquélla. La Juzgadora a quo, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, tras haber valorado y apreciado los elementos de convicción, concepto más amplio que el de los medios de prueba, constata en su razonamientos jurídicos, con indudable valor de hecho probado, la certeza de la existencia de un despido verbal, dando plena validez probatoria a las manifestaciones del demandante plasmadas en el Acta Notarial que obra a los folios 11 a 15 de los autos, a su coetáneo proceder y a la pasiva conducta del empleador, detallada en el párrafo quinto del Fundamento de Derecho Primero.

Así las cosas es esencial invocar en el motivo suplicacional examinado los preceptos sustantivos que la parte recurrente considera han sido vulnerados por la Sentencia recurrida, en concreto y tratándose de un despido verbal los artículos 55.4 en relación con su número 1 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , respecto de la calificación de improcedencia de aquél, y 56.1 y 110.1, correlativamente, de dichos textos normativos en cuanto a los efectos jurídicos derivados de tal calificación.

No habiéndolo hecho, la incorrecta formalización del motivo impone su obligado rechazo, ya que como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de Mayo de 1996 el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, debiendo ajustarse el mismo a determinados requisitos de forma. Así es obligado que en el escrito de interposición se expongan «con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas», como ordena el artículo 196.2 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , pues el Tribunal de suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte o partes recurrentes, no siéndole hacedero abordar las infracciones no denunciadas ya que con ello se exige que sea la Sala quien proceda a la construcción 'ex officio' del recurso en una función esencial y tan significativa, dentro el mismo, como es la precisión, concreción y elección de los preceptos y disposiciones que deben entenderse infringidos por el pronunciamiento de instancia, cometido que, como antes ya se ha dicho, no puede la misma asumir.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ESTEBAN MANUEL ASENJO VELASCO contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Oviedo de fecha 21 de Diciembre de 2011 , dictada en proceso de despido promovido por Cristobal frente a aquél empresario, debemos confirmar y confirmamos la Resolución de instancia.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.