Sentencia SOCIAL Nº 1247/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 606/2017 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20150009707
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 606/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 714/2015
Recurrente: Amador
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL y SOL MELIA S.A.
Representante:FRANCISCO JAVIER SANCHEZ GARRUCHO
Recurso de Suplicación número 606/2017
Sentencia número 1247 /2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a cinco de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 5 de diciembre de 2016,
en el que ha intervenido como parte recurrente DON Amador , representado y dirigido técnicamente por
el letrado don Juan Rojano Trujillo; y como partes recurridas, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA
DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL
NÚMERO 10, por el letrado don Francisco Javier Sánchez Garrucho, así como EL INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SOL MELIÁ, S.A.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 17 de septiembre de 2015, don Amador presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Universal Mugenat, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 10, y Sol Meliá, S.A., en la que suplicaba que sse le revisase del grado reconocido con anterioridad y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número tres de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 714/2015, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 25 de septiembre de 2015, se celebró el juicio el 20 de septiembre de 2016.



TERCERO.- El 5 de diciembre de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Amador frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL y la empresa SOL MELIA S.A. confirmando la resolución de 22 de junio de 2015 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictada en el expediente de revisión núm. NUM000 , absolviendo a la parte demandada de las peticiones efectuadas en su contra.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- EXPEDIENTE INICIAL: D. Amador es nacido el NUM001 de 1957, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 . Su última profesión habitual fue camarero en restaurante, siendo su base reguladora 1.239, 92 euros mensuales.

El actor, en fecha 2 de julio de 2006, tuvo un accidente de trabajo, permaneciendo en situación de IT hasta el 9 de julio de 2007, habiendo ocurrido tal accidente mientras trabajaba para la empresa SOL MELIA S.A. Tal empresa tenía asegurada las contingencias laborales con MUTUA UNIVERSAL.

Como consecuencia del accidente y de sus consecuencias, la Mutua procedió a derivar el expediente a la UMEVI, incoándose el expediente número NUM003 .

El 29 de octubre de 2007, se emitió informe de valoración médica, en el que se hacían constar las 'deficiencias más significativas' siguientes: 'HERNIA DISCAL L5-S1 INTERVENIDA CON DISCECTOMIA.

SIGNOS RADIOLÓGICOS DE FIBROSIS EPIDURAL POSTQUIRÚRGICA' (folio 83) El Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 25 de octubre de 2007 propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración del trabajador como afecto a incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente de tra-bajo (folio 82/vuelta) propuesta aceptada por resolución de 30 de octubre de 2007 (folio 77/vuelta).



SEGUNDO.- ANTECEDENTE: REVISION A INSTANCIA DE PARTE: Con posterioridad, se inició a instancia de parte la revisión de la incapacidad declarada, incoándose el expediente de revisión que se registró con el núm. NUM004 , en el que se confirmó el grado de incapacidad total previamente declarado en 2007, siendo el asunto resuelto definitivamente en vía judicial, en virtud de sentencia dictada en suplicación en fecha 31 de octubre de 2013 (folio 200/vuelta y ss y documento 3 del ramo de prueba de la mutua)

TERCERO.- REVISION A INSTANCIA DE PARTE: Con posterioridad, se inició a instancia de parte (folio 190/vuelta) la revisión de la incapacidad declarada, incoándose el expediente de revisión que se registró con el núm. NUM000 .

El 17 de junio de 2015 se emitió informe médico de síntesis, en el que se hacían constar como diagnóstico lo siguiente: 'HERNIA DISCAL IONTYERVENIDA CON DISCECTOMIA, SIGNOS RADIOLÓGICOS DE FIBROSIS EPIDURAL POSQUIRÚRGICA. HIPERTROFIA DE PRÓSTATA, PALPITACIONES EN ESTUDIO. GINECOMASTIA.TIROIDOPATIA AUTOINMUNE. EUTIROIDISMO.

OBESIDAD GRADO I' se señalaban como 'limitaciones orgánicas y funcionales' las siguientes: 'ESFUERZOS FÍSICOS Y SOBRECARGAS DE RAQUIS LUMBAR'; extrayendo como conclusiones las siguientes: 'ACTUALMENTE NO APRECIAMOS MENOSCABO QUE CONLLEVE VARIACION EN EL GRADO DE INCAPACIDAD'. (folios 103/vuelta y 104)

CUARTO.- El 18 de junio de 2015 (folio 103) el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración de que procedía CONFIRMAR el grado de incapacidad permanente total reconocida con anterioridad, derivada de accidente de trabajo, propuesta aceptada por resolución de 22 de junio de 2015 (folio 192/vuelta y doc 1 del ramo de la parte actora)

QUINTO.- Presentada reclamación previa contra la mencionada resolución (folio 211/vuelta) por entender que lo pertinente hubiera sido declarar la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, se emitió informe por el EVI de fecha 4 de agosto de 2015 por el que ratificaba el anterior dictamen propuesta emitido, siendo la reclamación previa desestimada por resolución de Director Provincial del Inss de Málaga de fecha 5 de agosto de 2015 (folio 211).



SEXTO.- D. Amador padecía en junio de 2015 las lesiones que se hacen consta en el HECHO PROBADO

TERCERO, que le producían la limitaciones orgánicas y funcionales allí indicadas.



QUINTO.- El 15 de diciembre de 2016, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba únicamente la petición principal de su demanda, e impugnarse solo por la entidad colaboradora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 21 de marzo de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 5 de julio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, al que en su día se le había declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión de camarero, por considerar que no se encontraba en la situación de incapacidad permanente absoluta pretendida.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda en su petición principal, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que sido impugnado por la mutua, que cuestiona previamente el recurso por la variación que entiende producida respecto de la pretensión contenida en la demanda.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes, comenzando por esta última cuestión.



SEGUNDO.- La modificación que la parte recurrida entiende producida, al de suplicar en la demanda la completa incapacidad derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común, para ahora en el recurso ceñirse a la petición principal, no supone un cambio que haga inviable su examen en esta fase pues, al margen de que pueda prosperar un planteamiento de esa naturaleza al converger padecimientos de un claro origen profesional con otros de etiología común, dicha pretensión fue la que con carácter principal se planteó en la instancia, por lo que no cabe entender modificado el debate de suplicación.



TERCERO.- Por lo que hace a los concretos motivos, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con el objeto de que se dé una nueva redacción al hecho probado sexto, identificando en apoyo de dicha modificación diversos documentos de su ramo de prueba (folios 96, 97, 98 y 100), todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «D. Amador padecía en junio de 2015: HERNIA DISCAL L5-S1 INTERVENIDA MEDIANTE DISECTOMÍA. SIGNOS RADIOLÓGICOS DE FIBROSIS EPIDURAL POSTQUIRÚRGICA. HIPERTROFIA DE PRÓSTATA. PALPITACIONES PAROXÍSTICAS RECURRENTES. GINECOMASTIA. TIROIDOPATÍA AUTOINMUNE EUTIROISMO. OBESIDAD GRADO I. TRASTORNO ANSIOSO DEPRESIVO.» La parte recurrida se opone a la modificación de dicho apartado por considerar que los documentos en los que se apoya ya fueron tenidos en cuenta por el juzgador de instancia, sin que haya incurrido en un error claro y patente en la valoración de los mismos.



CUARTO.- La modificación que se propone ha de ser acogida en cuanto a la existencia de un trastorno mental pues, aun cuando los documentos que se identifican son posteriores a junio de 2015, fecha en la que se llevó a cabo el examen por inspector en el expediente de revisión, pues datan de agosto de 2015 (folios 249 a 245 y 254), dicho padecimiento ya figuraba tanto en la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades efectuada en el expediente de revisión anterior, como trastorno depresivo ansioso en tratamiento (folio 173 vuelto y 175), y se mantuvo en la sentencia de esta Sala, de 31 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12291/2013], en la que se confirmó la decisión de la entidad gestora que había denegado la revisión pedida.

Por otro lado, la supresión que se pide en relación a la repercusión funcional de los padecimientos que se incluye en dicho apartado, no puede ser acogida pues su incidencia en realización de esfuerzos físicos y sobrecargas de la columna está implícita en el grado total reconocido, y que no es objeto de discusión en este caso.

Por tanto, el hecho probado sexto ha de ser rectificado en el sentido de incluir, entre los padecimientos que presentaba el trabajador en junio de 2015, el del trastorno ansioso depresivo.



QUINTO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 194.1.c) y 5, y 200 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, sosteniendo esencialmente que se había producido una variación de las patologías sufridas que justificaba el reconocimiento de su completa incapacidad.



SEXTO.- Previamente, parece adecuado precisar que la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, no resulta de aplicación al supuesto examinado pues dicha ley entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición, y la propuesta del equipo valorativo se hizo en junio de 2015 (hecho probado tercero). Es de aplicación, por tanto, la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS].

SÉPTIMO.- El artículo 136.1 de la LGSS, en relación con el artículos 137.5 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión y oficio.

Así mismo, el artículo 143.2 de dicha ley establece la posibilidad de revisar el grado de invalidez reconocido si se produce una agravación o mejoría del estado invalidante.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).

OCTAVO.- En el supuesto examinado, partiendo del inalterado relato de hechos de la sentencia de instancia, se desprende que se está ante un trabajador, camarero de restaurante, que a la edad de 49 años se le reconoció por la entidad gestora la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión, derivada de accidente de trabajo, con arreglo al siguiente cuadro clínico: hernia discal l5-s1 intervenida con discectomia y signos radiológicos de fibrosis epidural postquirúrgica.

En noviembre de 2009 instó la revisión del grado por agravamiento, que se le denegó por la entidad gestora y, posteriormente, por sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 17 de mayo de 2012, resolución confirmada por esta Sala en sentencia de 31 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12291/2013]. Las dolencias que se consideraron fueron las siguientes: hernia discal L5-S1 intervenida con discectomía; protusión discal L4-L5 y estenosis de canal lumbar; signos electrofisiológicos de posible radiculopatía S1 derecha de evolución crónica o secuelar; fibrilación auricular paroxística en estudio en servicio de cardiología; trastorno depresivo ansioso en tratamiento', En junio de 2015, a la edad de 57 años, solicitó nuevamente la revisión por agravamiento determinándose como cuadro residual el de: hernia discal intervenida con discectomía, signos radiológicos de fibrosis epidural posquirúrgica, hipertrofia de próstata, palpitaciones en estudio, ginecomastia, tiroidopatia autoinmune, eutiroidismo, obesidad grado I y trastorno ansioso depresivo.

La entidad gestora denegó la revisión pedida y la sentencia de instancia confirmó el grado anteriormente reconocido razonando que no se había acreditado que las dolencias que padece el actor en junio de 2015, aunque son de mayor entidad y gravedad que las que tenía en octubre de 2007, le inhabiliten para el ejercicio de cualquier tipo de trabajo debiendo de tenerse en cuenta que la prueba practicada en el juicio no se ha desvirtuado mediante prueba de entidad fehaciente la conclusión del Informe médico del E.V.I., según el cual no existían motivos para modificar el grado de incapacidad que estaba previamente reconocido el actor , ya que las actuales dolencias que padece el actor únicamente le producen limitaciones para realizar 'ESFUERZOS FÍSICOS Y SOBRECARGAS DE RAQUIS LUMBAR' sin que por la parte actora se haya practicado prueba en el juicio que acredite que las dolencias que sufría en junio de 2015 impliquen incapacidad para realizar cualquier tipo de actividad laboral, estimándose, de conformidad con la postura de la parte demandada, de acuerdo con la prueba practicada en autos, que las dolencias que padece el actor no le inhabilitan permanentemente para el ejercicio de cualquier actividad laboral, incluidas las actividades laborales sedentarias, siendo por ello por lo que ha de confirmarse la resolución dictada en fecha 22 de junio de 2015.

NOVENO.- Ciertamente, en esta ocasión, se ha incorporado al cuadro de padecimientos, además de la enfermedad mental referida con ocasión de examinar el motivo de revisión de los hechos declarados probados, un trastorno hormonal, del que deriva aquella ginecomastia, pero que tampoco tiene relevancia incapacitante a los efectos pretendidos, a la vista de los dos informes del servicio de endocrinología de la Sanidad Pública, de diciembre de 2014, en el que no se le pautó tratamiento alguno (244); y de mayo de 2015 (folio 247), se encomendaba la realización de ejercicio físico y el seguimiento a cargo médico de atención primaria (folio 247).

Por otro lado, al margen lo anterior, el cuadro de padecimientos ahora establecido es esencialmente coincidente con el que tomado en consideración por esta Sala al tiempo de confirmar la denegación de una petición de revisión anterior, en aquella sentencia de 31 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12291/2013].

Por todo ello, al desestimar la demanda, la sentencia de instancia no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

DÉCIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Amador , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 5 de diciembre de 2016.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 060617; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 060617. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.