Sentencia SOCIAL Nº 1247/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3214/2017 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01247/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0001043
RSU RECURSO SUPLICACION 0003214 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000184/2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña TALLERES LLANEZA, S.L.
ABOGADO/A: SARA BLANCO MENENDEZ
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FONTANERIA LA JOECARA, SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Alejandro
ABOGADO/A: JORGE CANTELI MONTES, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE
LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LUCIA ALVAREZ MENENDEZ
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1247/2018
En OVIEDO, a quince de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003214/2017, formalizado por la LETRADO SARA BLANCO
MENENDEZ, en nombre y representación de TALLERES LLANEZA, S.L., contra la sentencia dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL 0000184/2017, seguido a
instancia de FONTANERÍA LA JOÉCARA, S.L. frente a TALLERES LLANEZA, S.L., el INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Alejandro , siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: FONTANERIA LA JOECARA, SL presentó demanda contra TALLERES LLANEZA, S.L., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Alejandro , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Asturias en fecha 15 de abril de 2016 se levantó Acta de Infracción nº NUM000 por conducta empresarial tipificada como GRAVE, en el articulo 12.16 letra f) del Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social, graduándose en su grado mínimo, de conformidad con las circunstancias previstas en el Art. 39.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , proponiendo la sanción por un importe de 2.046€. El contenido del acta se da por reproducido en este punto en el que se se hace constar que de las actuaciones realizadas se comprueba: Talleres Llaneza S.L. solicitó los servicios de Fontanería la Joecara S.L. para que reparara unas goteras que tenían en la pared del fondo de la nave, entre ambas partes no existe un contrato ya que habitualmente se recurría a dicha empresa para los trabajos de reparación de su especialidad.

El día 4 acuden a hacer la reparación D. Ezequias y D. Alejandro , previamente deciden que tienen que comprobar como está la cubierta y el canalón de la zona donde hay las goteras para ver que es lo que tienen que hacer.

La cubierta es ligera, a dos aguas, con una pendiente del 10% y está apoyada sobre una estructura portante de acero, está formado por placas opacas de fibrocemento y con un grupo de placas traslúcidas de poliéster reforzado con fibra de vidrio y no dispone de ningún lugar de acceso desde la nave, por ello, para acceder a la misma, utilizan una PEMP (Plataforma elevadora móvil de personal) propiedad de Talleres Llaneza y marca Haulotte, modelo HA 16PX y número de diere NUM001 .

La plataforma está colocada en el exterior de la nave y en la fachada contraria a donde se encontraba el canalón a examinar, ya que, por el lado donde estaba este no se podía acceder, pues había otra nave y no hay espacio. A la plataforma acceden los dos trabajadores y una vez elevada hasta la cubierta, la altura es de 7,5 metros, D. Ezequias se queda en la plataforma y D. Alejandro sale de la misma y va caminando por la cubierta hasta el canalón para examinar las condiciones en las que está el mismo y la cubierta, se dirige al lado derecho para ver donde empieza el canalón y luego va caminando hacia el otro lado mirando como estaba y examinado los dos puntos por donde había las fugas, sobre la cubierta habían colocado herramientas que iban a utilizar.

Una vez examinado todo, y cuando estaba recogiendo unos escombros apilados en un lateral de la cubierta, vuelve a la plataforma con estos escombros, hay que recordar que estaba en el lado opuesto a donde estaba la plataforma( en el informe del Técnico del IAPRL en un de las fotos de la cubierta se marca el recorrido que realizó) y antes de llegar a la cumbrera, pisa una de las placas de fibrocemento que estaba en una chimenea y un grupo de placas traslúcidas y cae al interior de la nave, la altura desde la que cayó era de 9 metros en el momento de la visita se pueden apreciar en la zona donde cayó el trabajador los restos de fibrocemento y de escombro.

'...' Respecto a D. Alejandro indicar que presta servicios para la empresa (fontanería la Joecara S.L.) como fontanero desde el 7.4.10. Con fecha 15.1.15 realizó el reconocimiento médico siendo declarado apto y uno de los protocolos que se le aplicó fue el de riesgo en altura. Por la empresa se aporta el documento firmado por el trabajador de la entrega de EPIS, entre ellos figura el arnés de seguridad para trabajos en altura,si bien el día del accidente no lo tenía puesto ya que no había ningún punto para anclarlo y dicho arnés estaba sobre la plataforma. También se aportan los certificados justificados de los cursos de formación realizados por el trabajador, entre ellos el correspondiente al manejo de plataforma elevadora y los de formación e información preventiva, uno de ellos es el nivel inicial de 8 horas de duración, entre la materia, figuran las caídas a distinto nivel y medios de protección colectiva e individual y otro sobre trabajos de fontanería e instalaciones de climatización.

La evaluación de riesgos de la empresa, aunque es cierto que no recoge el trabajo sobre cubiertas, si recoge el riesgo de caída a distinto nivel y señala las medidas a adoptar, entre ellas no deambular sobre estructuras que presentan signos de falta de resistencia y uso de arnés de seguridad anclado a un punto fijo, lo mismo se repite en el plan de control de riesgos, pero no se recoge nada sobre la necesidad de planificar los trabajos sobre cubierta o las protecciones colectivas o individuales, que en concreto son necesarias y que se recogen en el anexo IV C punto 12b del R. D. 1627/97 de 24 de octubre sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en labores de construcción.

Como consecuencia de todo lo anterior se puede indicar que el accidente se produce como causa directa, por el acceso a una cubierta frágil de fibrocemento con placas de material ligero( placas traslúcidas de poliester y policarbonato) de baja resistencia y gran fragilidad sin adoptar las medias de prevención adecuadas, ni colectivas ni individuales, para evitar el riesgo de caída de altura a lo que hay que añadir la falta de coordinación de ambas empresas.

'....' 2.- En Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha diecinueve de agosto de dos mil dieciséis se resolvió: 1º Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Alejandro el día 4 de febrero de 2016.

2º Declarar la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal , así como todas aquellas prestaciones de Seguridad Social que se puedan reconocer en el futuro , derivadas del mismo accidente de trabajo , sean incrementadas en el 40 por 100 con cargo a la empresa FONTANERÍA LA JOECARA S.L. y solidariamente a la empresa TALLERES LLANEZA S.L. que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el importe del recargo de prestaciones sobre dichas prestaciones y del capital coste necesario respecto a las pensiones, para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo que que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando e recargo en función de la cuantía inicia de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas , calculando el recargo en función de la cuantía inicial de la misma y desde la fecha en que estas se hayan declarado causadas.

3.- Frente a esta resolución se interpusieron reclamaciones previas en vía administrativa que fueron desestimadas por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha veintiséis de enero de dos mil diecisiete. Se formularon las presentes demanda en fecha 13 de marzo y 4 de abril de 2017 respectivamente..

4.- Consta Informe del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales de fecha 21 de marzo de 2016 en referencia al accidente ocurrido el día 4 de febrero de 2016 que en este punto se da por reproducido en el que se hace constar como CAUSAS DEL ACCIDENTE: Falta de coordinación de actividades empresariales entre la empresa titular y la empresa de reparación.

No se consideró ni por la empresa titular ni por la empresa de reparación el riesgo de rotura de la placa de fibrocemento.

Acceso a una cubierta frágil de fibrocemento con placas de material ligero (placas traslúcidas de poliéster y policarbonato), de baja resistencia y gran fragilidad, sin adoptar las medidas preventivas adecuadas frente a la caída de personas.

5.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Pola de Siero nº1 se incoaron diligencias previas, procedimiento abreviado 61/2016 en investigación del accidente acaecido en fecha 4 de febrero de 2016.

6.- En resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 15 de marzo de 2017 se reconoció al actor la incapacidad permanente total para su profesión habitual de fontanero-calefactor en la contingencia de accidente de trabajo previo informe propuesta de fecha 21 de febrero de 2017 con el diagnóstico de: Politraumatismo, fractura inestable de pelvis, fracturas costales múltiples, fracturas apófisis transversas L3- L4-L4-L5 y fractura conminuta de epífisis distal de radio D y diafisaria de cubito D.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación legal de la entidad FONTANERÍA LA JOECARA S.L. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TALLERES LLANEZA S.L., D. Alejandro debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado confirmando la Resolución de la Dirección Provincial del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha diecinueve de agosto de dos mil dieciséis y la desestimatoria de la reclamación previa en vía administrativa de fecha veintiséis de enero de dos mil diecisiete.

Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación legal de la entidad TALLERES LLANEZA S.L. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la entidad FONTANERÍA LA JOECARA S.L., D. Alejandro debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado confirmando la Resolución de la Dirección Provincial del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha diecinueve de agosto de dos mil dieciséis y la desestimatoria de la reclamación previa en vía administrativa de fecha veintiséis de enero de dos mil diecisiete.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TALLERES LLANEZA, S.L.

formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia de instancia. El Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo conoció de los autos 184/2017, promovidos a instancia de la empresa Fontanería La Joécara, S.L., contra la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 19 de agosto de 2016 por la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por don Alejandro el día 4 de febrero de 2016, declarando igualmente que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente de trabajo sean incrementadas en el porcentaje del 40% con cargo a la citada empresa demandante y, solidariamente, a la codemandada Talleres Llaneza, S.L.

Por sentencia de 16 de octubre de 2017 se desestimó la demanda, confirmando la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 19 de agosto de 2016 y la desestimatoria de la reclamación previa en vía administrativa de fecha 26 de enero de 2017.



SEGUNDO.- Recurso de suplicación. La empresa codemandada Talleres Llaneza, S.L., interpone recurso de suplicación por los cauces que autorizan los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar la modificación de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, así como denunciar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. El recurso se articula en cinco motivos, destinándose los tres primeros a las modificaciones fácticas y los dos últimos a la revisión jurídica. El recurso ha sido impugnado por el trabajador demandante.

En el primer motivo del recurso se interesa la modificación, por supresión, de una parte del último párrafo del hecho probado primero, para el que propone la siguiente redacción: 'La evaluación de riesgos de la empresa, aunque es cierto que no recoge el trabajo sobre cubiertas, sí recoge el riesgo de caída a distinto nivel y señala las medidas a adoptar, entre ellas no deambular sobre estructuras que presentan signos de falta de resistencia y uso de arnés de seguridad anclado a punto fijo, lo mismo se repite en el plan de control de riesgos, pero no se recoge nada sobre la necesidad de planificar los trabajos sobre cubierta o las protecciones colectivas o individuales, que en concreto son necesarias y que se recogen en el anexo IV C punto 12 b del R.D. 1627/1997 de 24 de octubre sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en labores de construcción'.

Considera la recurrente que la expresión 'el accidente se produce como causa directa, por el acceso a una cubierta frágil de fibrocemento con placas de material ligero' contenida en el citado hecho probado, supone una predeterminación del fallo al ser el objeto y discusión del procedimiento.

El segundo motivo está destinado a la modificación del hecho probado primero, a la vista de los documentos obrantes a los folios 173, 174 y 198 de los autos, para el que se propone la siguiente redacción al penúltimo párrafo: '(...) También se aportan los certificados de los cursos de formación realizados por el trabajador, entre ellos el correspondiente al manejo de plataforma elevadora y los de formación e información preventiva, uno de ellos es el nivel inicial de 8 horas de duración, entre la materia, figuran las caídas a distinto nivel y medios de protección colectiva e individual; otro de 20 horas de duración realizado en agosto de 2011 y entre cuya materia figura el conocimiento del entorno del lugar de trabajo y del tránsito por el mismo. Planificación de las tareas desde el punto de vista preventivo; otros dos realizados el 9 de mayo de 2011 y el 10 de marzo de 2013 figurando entre el contenido de ambos cursos la utilización epis: arnés anticaídas; y otro sobre trabajos de fontanería e instalaciones de climatización'.

Alega la recurrente en apoyo de la modificación que resulta esencial a los efectos del fallo, ya que la formación con la que contaba el trabajador en materia de prevención de riesgos es esencial para valorar su conducta.

El último motivo de recurso destinado a la revisión fáctica pretende la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, de acuerdo con la documental obrante a los folios 146 a 152 de los autos, para el que se propone la siguiente redacción: '

CUARTO.- Consta en el Informe del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales de fecha 21 de marzo de 2016 en referencia al accidente ocurrido el día 4 de febrero de 2016: Para el cálculo de la resistencia de las placas de fibrocemento, al no disponer de datos técnicos sobre las mismas, solo es posible realizar una somera aproximación utilizando datos de un fabricante actual de placas onduladas de fibrocemento con cemento Portland y fibras sintéticas de alta resistencia (Perfil 76 del fabricante Eternit). Según los ensayos del fabricante, para chapas de espesores de 6 mm y luz máxima entre apoyos 140 cm, los ensayos han dado como resultado que la carga de rotura mínima (según norma ISO 9933) es de 330 kg/m2.

Hay que tener en cuenta, no obstante, que se trata de materiales que fueron instalados hace mucho tiempo, y que el envejecimiento de las placas unido a las condiciones metereológicas (agua, sol, viento, heladas, nieve, granizo, etc.) a las que se hayan visto sometidas durante estos años, hace que las propiedades mecánicas de esas placas de fibrocemento hayan podido reducirse en gran medida, en concreto la carga de rotura.

Se hace constar como CAUSAS DEL ACCIDENTE: Falta de coordinación de actividades empresariales entre la empresa titular y la empresa de reparación.

No se consideró ni por la empresa titular ni por la empresa de reparación el riesgo de rotura de la placa de fibrocemento.

Acceso a una cubierta frágil de fibrocemento con placas de material ligero (placas traslúcidas de poliéster y policarbonato), de baja resistencia y gran fragilidad, sin adoptar las medidas preventivas adecuadas frente a la caída de personas.

En el apartado relativo a las MEDIDAS DE PREVENCIÓN se hace constar: Para no pisar directamente sobre las cubiertas se utilizan pasarelas de circulación entre la cubierta y los trabajadores facilitando de esta forma la realización de trabajos sobre éstas. Para facilitar su montaje deben estar diseñadas para ser ensambladas a medida que se avanza en los trabajos y ser desplazadas sin que en ningún caso el trabajador deba apoyarse directamente sobre la cubierta. Según la frecuencia de acceso a la cubierta las pasarelas deben dejarse permanentemente sobre ella y sobre todo nunca debe quedarse solo un trabajador realizando las operaciones encomendadas (NTP 448: Trabajos sobre cubiertas de materiales ligeros). Igualmente, se hacen figurar una serie de recomendaciones para la instalación de redes (NTP 118: Trabajos sobre cubiertas de materiales ligeros).

En relación a la ORGANIZACIÓN DEL TRABAJO se hace constar Organización de los trabajos. Estudio previo antes de efectuar cualquier trabajo sobre una cubierta ligera, lucernario, claraboya, etc. La empresa responsable de las obras deberá realizar un estudio previo de la misma que según las condiciones de la misma (tipo, pendiente, medidas de protección existentes, etc.) diseñe el sistema de trabajo, medios de acceso seguro, equipos de protección personal necesarios y forma de usarlos, equipos y utillajes, etc. (NTP 448: Trabajos sobre materiales ligeros.' Señala la empresa que esta modificación es relevante al poner en evidencia que la cubierta donde ocurrió el accidente estaba preparada para soportar cargas de más de 330 kg/m2, peso que no fue superado en el caso de autos.



TERCERO.- Revisión de hechos probados. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Como se expone en la sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 2017 , para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es preciso que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas más o menos lógicas o razonables. En realidad: a) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [ SSTS 02/07/14 -rec. 241/13 -; y 15/09/14 -rec. 167/13 -); b) expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rec. 2080/00 -; y SG 22/12/14 -rec. 185/14 -); c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (entre otras, SSTS 15/09/14 -rec. 167/13 -; y SG 18/07/14 -rec. 11/13 -); y, d) Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 17/01/11 -rec.

75/10 ; y 20/01/11 -rec. 93/10 ).

Debiéndose añadir que la Sala IV, en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados, ha reiterado que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia (entre otras, en la STS/IV 13-noviembre-2007 -rec.o 77/2006 -).

De acuerdo con lo expuesto no procede acoger las revisiones interesadas por las siguientes razones: en cuanto a la predeterminación del fallo porque no se da en el presente caso, en el hecho probado primero se reproduce literalmente el contenido de un documento aportado como medio probatorio al proceso, en concreto el acta de infracción levantada por la ITSS con motivo del accidente de trabajo sufrido por el trabajador el día de autos, por lo que su incorporación al relato de hechos probados no contiene predeterminación alguna imputable a la magistrada de instancia; la segunda modificación resulta innecesaria a los efectos del recurso y por ello no procede, pues ya en la sentencia de instancia se hace referencia a la formación recibida por el trabajador al aludirse a 'los certificados justificados de los cursos de formación realizados por el trabajador', entre los que estarían incluidos los indicados en el recurso, por lo que estaríamos ante una reiteración inútil; la tercera modificación fáctica, relativa al hecho probado cuarto, es intrascendente a los efectos de modificación del fallo por lo que más adelante se expone.



CUARTO.- El primer motivo de censura jurídica denuncia la infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como el Anexo IV, Parte C, punto 12.b del Real Decreto 1627/1997 , así como de la jurisprudencia que menciona en el desarrollo del motivo.

Entiende la recurrente que la sentencia de instancia le atribuye erróneamente la condición de empresa principal, cuando los trabajos contratados con la otra empresa codemandada, Fontanería La Joécara, S.L., eran ajenos a su actividad, siendo la recurrente únicamente la titular de las instalaciones en las que se debían llevar a cabo los trabajos encomendados a la empresa empleadora, y en este aspecto la recurrente desconocía el procedimiento de trabajo de la otra codemandada y por ello no se le podía exigir un conocimiento técnico sobre las resistencias que podía o no soportar la cubierta, no participando la recurrente en la planificación o ejecución de las tareas de reparación que fueron contratadas y sin que se hubiera impartido por su parte orden o instrucción alguna sobre el método de trabajo a seguir. En cuanto al deber de información, considera la recurrente que esta obligación se ha de entender referida a aspectos derivados del propio ciclo productivo o bien a singularidades de las propias instalaciones, de tal manera que el objeto de los trabajos encomendados a Fontanería La Joécara era la reparación de la cubierta por la existencia de una gotera, por lo que no tiene sentido exigir a Talleres Llaneza que informara a la otra empresa del estado de la cubierta cuando se había llamado a ésta precisamente para repararla. Tampoco la recurrente tenía porque saber que la cubierta no resistiría el peso del trabajador accidentado cuando estaba preparada soportar cargas de más de 330 kg/m2.

En base a lo anterior cuestiona que la causa del accidente fuera el incumplimiento informativo de la recurrente, siendo por el contrario responsabilidad única de Fontanería La Joécara a quien competía la planificación de los trabajos contratados, la utilización de medios de protección tanto colectiva como redes o pasarelas, como individual (arnés anclaje a estructura fija). En otro orden de cosas expone la recurrente que no concurre un requisito imprescindible parla la imposición del recargo de prestaciones como es la relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, y en cuanto a la causa del accidente indica que fueron los trabajadores implicados en el accidente quienes decidieron voluntariamente subir a la cubierta y deambular por encima de ella llegando a realizar el trabajador accidentado el mismo recorrido en tres ocasiones antes de que cediera la cubierta.



QUINTO.- Recargo de prestaciones. El artículo 164.1 de la Ley General de Seguridad Social dispone lo siguiente: Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es ejemplo la sentencia de 25 de septiembre de 2009 , ha establecido como requisitos para la aplicación del recargo de prestaciones los siguientes: ' a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )'.

En relación con el incumplimiento empresarial, ha de precisarse que, si existe, la eventual concurrencia de algún tipo de culpa por parte del trabajador, puede mitigar el alcance del recargo, pero no excluirlo, salvo que se trate de una culpa o negligencia especialmente cualificada. Y por el contrario, si no existe incumplimiento empresarial de tipo alguno, la culpa de la víctima se constituye entonces en único factor causal del desenlace.

En el recurso que ahora se resuelve se produce el concurso de dos empresas en los hechos objeto de imposición del recargo de prestaciones, una la empleadora del trabajador accidentado, Fontanería La Joécara, S.L., y la otra la recurrente que contrató a aquélla para que llevara a cabo un trabajo de reparación de goteras aparecidas en una de las paredes del fondo de la nave donde desarrolla su actividad industrial. La sentencia de instancia imputa la responsabilidad no solamente a la empleadora sino también a Talleres Llaneza, S.L., pero no en su condición de empresa principal como se afirma en el recurso, sino como titular del centro de trabajo donde ocurrió el accidente y en virtud de su deber de informar a la empresa encargada de la ejecución de la obra de los riesgos existentes, especialmente en lo referente al estado de la cubierta. Es por ello que la recurrida no atribuye la condición de empresa principal a la recurrente, no existiendo error alguno en este sentido y por lo tanto las infracciones normativas denunciadas referidas al carácter de empresa principal de la recurrente han de decaer por esta circunstancia, debiendo analizarse únicamente las posibles infracciones desde la perspectiva del deber de información que pesaba sobre la recurrente.



SEXTO.- El núcleo del recurso se centra en el deber de información de la empresa titular del centro de trabajo donde ocurrió el accidente. El artículo 24.1 y 2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley . 2.-El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores . Este precepto se ha de completar con el artículo 7 del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero , por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en materia de coordinación de actividades empresariales, que establece las siguientes obligaciones para el empresario titular del centro de trabajo: 1.- Informar a los otros empresarios concurrentes sobre los riesgos propios del centro de trabajo que puedan afectar a las actividades por ellos desarrolladas, las medidas referidas a la prevención de tales riesgos y las medidas de emergencia que se deben aplicar.

2.- Que la información sea suficiente teniendo que proporcionarse antes del inicio de las actividades y cuando se produzca un cambio en los riesgos propios del centro de trabajo que sea relevante a efectos preventivos.

3.- Por último, en caso de que los riesgos sean calificados como graves o muy graves, la información ha de facilitarse por escrito.

Para resolver si hubo infracción empresarial al deber de información, ha de estarse a los datos fácticos declarados probados en la sentencia de instancia, y que consisten en los siguientes en cuanto ahora interesan: El trabajo contratado por Talleres Llaneza a Fontanería La Joécara consistía en la reparación de unas goteras existentes en la pared del fondo de la nave donde Llaneza desarrolla su actividad productiva. Las goteras se situaban en las inmediaciones de un canalón, para lo cual los dos trabajadores desginados por La Joécara, entre ellos el accidentado, procedieron a comprobar la cubierta de la nave y el citado canalón.

Se trata de una cubierta ligera a dos aguas, con una pendiente del 10% y apoyada sobre una estructura portante de acero, formada por placas de fibrocemento y placas traslúcidas de poliéster reforzado con fibra de vidrio, sin acceso desde el interior de la nave, por lo que se utilizó una plataforma elevadora móvil propiedad de Talleres Llaneza.

Los trabajadores se suben a la plataforma que es elevada hasta los 7,5 metros de altura, y entonces el accidentado sale y camina por la cubierta hacia el canalón donde se localizan las goteras.

En el lateral de la cubierta se encontraban apilados unos escombros que hubieron de ser recogidos por el trabajador, cuya recogida no consta que fuera objeto del encargo realizado por Talleres Llaneza a Fontanería La Joécara. En los desplazamientos realizados por el trabajador para retirar los escombros sucedió el accidente al pisar una de las placas de fibrocemento que estaba en una chimenea y un grupo de placas traslúcidas cayendo al interior de la nave desde una altura aproximada de 9 metros.

La empleadora había entregado al trabajador los equipos de protección individual, entre ellos el arnés de seguridad para trabajos en altura, que no tenía puesto el día del accidente ya que no había ningún punto para su anclaje.

En la evaluación de riesgos de la empleadora no se recoge el trabajo sobre cubiertas pero si el riesgo de caída a distinto nivel, señalándose como medidas a adoptar no deambular sobre estructuras que presentan signos de falta de resistencia y uso de arnés de seguridad.

La ITSS consideró como causa directa del accidente el acceso a una cubierta frágil de fibrocemento con placas de material ligero de baja resistencia y gran fragilidad sin adoptar las medidas de prevención adecuadas para evitar el riesgo de caída en altura, así como la falta de coordinación de ambas empresas.

El IAPRL señaló como causas del accidente la falta de coordinación de actividades empresariales entre la empresa titular y la empresa de reparación, ninguna de las cuales consideraron como riesgo la rotura de la placa de fibrocemento, así como el acceso a una cubierta frágil de fibrocemento con placas de material ligero de baja resistencia y gran fragilidad sin adoptar las medidas preventivas adecuadas frente a la caída de personas.

Teniendo en cuenta los hechos anteriores y la normativa de aplicación, se ha de concluir en el mismo sentido que el reflejado en la sentencia de instancia al haber infringido la empresa recurrente sus obligaciones de cooperación y de información. Así destaca el estado de la cubierta del centro de trabajo donde Talleres Llaneza realiza su actividad productiva, que presentaba una llamativa falta de conservación y mantenimiento, como lo reflejan los escombros existentes en la misma que hubieron de ser retirados por el trabajador accidentado para poder llevar a cabo su trabajo de reparación de las goteras de la nave. El objeto del trabajo contratado era la reparación de goteras procedentes de un canalón en mal estado, pero no la retirada de escombros de la cubierta de la nave, trabajo que no estaba contratado y cuya ejecución supuso una ampliación del encargo realizado a Fontanería La Joécara. Esta anómala situación de la cubierta, con escombros cuyo origen no consta, es exclusivamente atribuible a la recurrente como titular del centro de trabajo, pues únicamente a ella le incumbe tener un perfecto conocimiento del estado de sus instalaciones para así poder transmitirlo a las empresas contratadas y, con esa información exacta, que los trabajos puedan desarrollarse adoptándose previamente todas las medidas de seguridad correspondientes. Es evidente que por parte de Talleres Llaneza no hubo información sobre el estado de la cubierta es un aspecto muy relevante, como lo es la existencia de escombros que habían de ser retirados para poder ejecutarse los trabajos de reparación de goteras, por lo que no cumplió por su parte con las obligaciones contempladas en el artículo 24.1 y 2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

En otro orden de cosas no se puede compartir el razonamiento de la recurrente relativo a que fueron los trabajadores implicados en el accidente quienes decidieron voluntariamente subir a la cubierta y deambular por encima de ella llegando a realizar el trabajador accidentado el mismo recorrido en tres ocasiones antes de que cediera la cubierta, y ello porque fue precisamente la recurrente la que facilitó la plataforma móvil para el acceso a la cubierta en cuestión, plataforma que, por otra parte, no permitía el acceso hasta el lugar de ejecución de la obra (al fondo de una nave de 32 metros de largo por 17 metros de ancho), pues su desplazamiento longitudinal máximo era de 9 metros, de los cuales 7,5 metros ya se habían empleado en ascender hasta la altura de la cubierta, por lo que los trabajadores necesariamente tenían que transitar por la cubierta. Dice la recurrente que no tenía porqué saber que la cubierta no resistiría el peso del trabajador accidentado cuando estaba preparada soportar cargas de más de 330 kg/m2, lo que tampoco se comparte ya que se trata de un dato puramente teórico no acreditado en el caso ahora enjuiciado, y que además se ve alterado por la acción de elementos naturales que afectan a la cubierta como son el paso del tiempo, las temperaturas, el viento y la lluvia; es evidente que la cubierta sufre un desgaste dada su situación exterior, lo que debe ser conocido por la empresa propietaria a fin de poder informar adecuadamente a los demás afectados por esa situación.

SÉPTIMO.- El último motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010 . Entiende la recurrente que el recargo impuesto sea reducido al mínimo legal del 30%, y ello en atención a la formación con la que contaba el trabajador y a su propia consciencia del riesgo que estaba voluntariamente asumiendo.

El tenor literal del artículo 164.1 de la LGSS ya figura en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, al que nos remitimos. Como recuerda la STS de 26-4-2016, (Rec. 149/2015 ) en la línea ya expresada por la de 17 de marzo de 2015 (Rec. 2.045/14), 'según se infiere de la jurisprudencia antes aludida ( SSTS 4-3-2014 y 17-3-2015 , RR 788/13 y 2.045/14 , y las que en ellas se citan, en especial la de 19-1-1996 , R. 536/95 ), la configuración de aquella norma supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de la gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador '(FFJJ 3º SSTS 4-3-2014 y 17-3-2015 )'.

En el bien entendido que la expresión 'gravedad de la falta', no es utilizada como sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que el artículo 123.1 le proporciona, doctrina expresada, entre otras en el segundo de los fundamentos de Derecho de la STS de 26-4-2016 citada .

Las circunstancias alegadas por la empresa recurrente para la minoración del porcentaje del recargo de prestaciones impuesto no ponen de manifiesto una incidencia relevante en el hacer causal del accidente de trabajo. No nos encontramos ante un riesgo voluntariamente asumido por el trabajador, sino que el mismo es consecuencia de la ejecución de su trabajo. Es la empresa recurrente la que pone a disposición del trabajador una plataforma móvil para acceder a la cubierta donde se produjo el accidente, plataforma cuyas características eran insuficientes, ya se ha dicho más arriba, para que el trabajador llegara hasta la zona de reparación de las goteras, por lo que hubo de transitar por una cubierta en deficiente estado de conservación con obstáculos (escombros), que hubieron de ser retirados previamente a la ejecución de los trabajos encomendados. La existencia de los escombros, factor determinante del accidente, era desconocida por el trabajador, correspondiendo a la recurrente la obligación de información sobre tal extremo que, como ya se ha expuesto, no se produjo en el momento necesario, esto es, antes de la ejecución de los trabajos, lo que podría haber permitido una mejor planificación y coordinación de los mismos, de tal manera que el hecho de que el trabajador hubiera recibido previamente formación por parte de la empresa poca relevancia puede tener ante un elemento imprevisto, los escombros, del que hubo omisión de información por parte de la recurrente.

Es por ello que no se aprecia la infracción denunciada y por ello procede la confirmación de la recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por TALLERES LLANEZA, S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cinco de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FONTANERIA LA JECARA, S.L. y Alejandro , sobre Recargo de Prestaciones, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese al depósito constitutito para recurrir por la empresa recurrente, firme la presente resolución, el destino legal correspondiente.

Se condena a la empresa recurrente a abonar a la Letrado de la parte impugnante, en concepto de honorarios, la suma de 500€.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.