Sentencia SOCIAL Nº 1248/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 844/2017 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000844/2017
NIG: 3500944420160000436
Resolución:Sentencia 001248/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000428/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: Marisol ; Abogado: DOMINGO TARAJANO MESA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de octubre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000844/2017, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia 000042/2017 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar dictada
en los Autos Nº 0000428/2016-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO. SR.
D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Marisol , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria el día 10 de marzo de 2017 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, Dª. Marisol , nacida en fecha NUM000 /1965; con D.N.I. nº. NUM001 ; afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 ; tiene como profesión habitual la de Peóna Agrícola.



SEGUNDO.- La actora, en fecha 28/07/2016, solicita prestación de incapacidad permanente.

Y así, en fecha 02/08/16, se emite Informe de Valoración Médica.

Posteriormente, el 12/08/16, el E.V.I., propone la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente y consignándose 'PREMATURA CALIFICACIÓN'.



TERCERO.- En fecha 19/08/16 el I.N.S.S., dicta Resolución denegatoria. Y habiéndose interpuesto la reclamación administrativa previa, resultó desestimada por Resolución de fecha 20/10/16.



CUARTO.-La base reguladora mensual de la demandante asciende a 382,77 euros.



QUINTO.- La demandante presenta las lesiones, secuelas y limitaciones siguientes: -Protusiones discales globales L3-L4 y L4-L5. Discopatía degenerativa con protusión de centrolateral izquierda de margen calcificado y osteofitosis posterior en el lado derecho que comprimen ambas raíces S1.

Lumboartrosis L5-S1, leve/moderada.

--H.T.A., controlada y medicada.

--Diabetes mellitus, Tipo 2, insulino dependiente.

--Hipercolesterolemia controlada.

--Obesidad Grado II.

--Sindrome ansioso-depresivo.

--Carcinoma ductal infriltrante de mama izquierda.

Intervenida quirúrgicamente el 18/07/2016 mediante tumorectomía +BSGC+ Cierre oncoplástico. Con tratamiento antitumoral y control. Presenta cansancio, disnea, sensaciones parestésicas de miembros superiores e inferiores; pérdida de fuerzas. Y limitada para esfuerzos de intensidad leve/moderada, repetitivos que involucren los movimientos de columna.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Estimo la demanda interpuesta por Dª. Marisol frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en materia de Prestaciones; y declaro a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o profesión, derivada de enfermedad común y con derecho a percibir, con efectos del 12/08/2016, una pensión del 100% de su base reguladora mensual de 382,77 euros.

Y condeno al INSS, a su reconocimiento y abono a la actora así como a estar y pasar por tal declaración.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante impugnó judicialmente la resolución administrativa que le denegó el reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente, solicitando en su demanda que se la declarase afecta de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de peón agrícola derivada de enfermedad común, viendo estimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Gáldar, que le reconoció el grado de incapacidad permanente absoluta.

Frente a la anterior sentencia el Ente gestor se alza en suplicación articulando por el trámite del apartado b) del art. 193 LRJS un motivo de revisión fáctica respecto del hecho probado 5º así como un motivo de censura jurídica encauzado a través del apartado c) del art. 193 LRJS en el que, denunciando la infracción de los arts. 193 y 194 de la LGSS, interesaba la desestimación de la demanda por cuanto que las lesiones que presentaba la demandante no podían considerarse como previsiblemente definitivas.



SEGUNDO.- Solicita primeramente el INSS en su recurso la revisión del hecho probado 5º de la sentencia de instancia en base al propio informe del médico forense que intervino en el procedimiento, a fin de que se adicione literalmente al 'factum' los siguientes extremos del dictamen forense: 'DIAGNÓSTICO EVOLUTIVO: En evolución de tratamiento antitumoral.

DIAGNÓSTICO DE GRAVEDAD: (leve, moderado, grave, muy grave).

LEVE/MODERADO.

PRONÓSTICO: VITAL INMEDIATO. no afectado.

VITAL ALEJADO. Indeterminado.

FUNCIONAL , CALIDAD DE VIDA. En lo funcional limitado temporalmente por secuelas de tratamiento antitumoral (parestesias, pérdida de fuerzas, disnea de esfuerzo).

CONCLUSIONES.

Paciente de 51 años, operada el 18/07/16 de CÁNCER DE MAMA que aún se encuentra en tratamiento hormonal y en controles, con buena evolución, con secuelas actuales del tratamiento antitumoral como cansancio, disnea, sensaciones parestésicas de miembros superiores e inferiores (hormigueos, sensibilidad táctil alterada, etc.), que probablemente disminuyan o desaparezcan durante la evolución.

Presenta además patología artrósica degenerativa de columna vertebral que podrían tener indicación quirúrgica pero por el momento no se contempla en su estado actual.

Que están debidamente documentadas.

Que en lo funcional SI le afecta levemente las actividades básicas de la vida diaria.

Que el pronóstico vital es indeterminado en el momento actual.' La revisión se sustenta en el contenido íntegro del dictamen pericial del Médico Forense en el que el Juez a quo se había basado especialmente para dar solución a la controversia en dicho dictamen.

Recordemos que es doctrina reiterada de esta Sala que los hechos declarados probados en una sentencia pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación en que consiste el recurso de suplicación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, pese a que en el arriba referido informe pericial se afirma lo que la recurrente interesa adicionar al hecho probado 5º, la adición no puede prosperar pues va a ser irrelevante en orden a mutar el fallo, como más adelante se explicará.



TERCERO.- En el motivo destinado a la censura jurídica denuncia el INSS la infracción del art. 193 de la LGSS en relación con el 194 por cuanto que las lesiones que presentaba la demandante no eran previsiblemente definitivas pues al tiempo del hecho causante de la incapacidad permanente la demandante había sido recientemente intervenida quirúrgicamente y, además, el propio medico forense consideraba que estaba limitada -pero tan solo temporalmente- por las secuelas del tratamiento antitumoral, las cuales se estimaba que disminuirían o desaparecerían durante la evolución del proceso.

Pues bien, dispone el vigente texto refundido de la LGSS en su art.193 (antes art. 136.1) que, en su modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Tal y como reiteradamente ha venido afirmando esta Sala, en interpretación de este precepto la doctrina judicial ha venido a determinar las notas características de esta situación según los siguientes elementos: 1.

Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; 3. Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Es cierto, que de acuerdo a lo establecido en el mencionado artículo del TRGSS, para declarar una incapacidad permanente, es necesario, entre otros requisitos, que las reducciones anatómicas o funcionales del en cada caso afectado, sean graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, y que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Sin embargo, no es menos cierto que en el último inciso se indica también que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de un inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Y en este caso se ha probado que la repercusión funcional de las dolencias de la demandante implica un pronóstico vital 'indeterminado' (así lo afirma el médico forense), tal y como suele suceder en esta delicada patología. Por ello entendemos que denegar la prestación de incapacidad permanente por una 'prematura calificación' supondría dejar a la demandante en una antijurídica situación de desamparo prestacional, todo ello sin perjuicio de que más adelante pudiera proceder, en su caso, revisar el grado de incapacidad permanente.

Sentado lo anterior, coincide en definitiva la Sala con el razonamiento y solución jurídica que ofrece el Juez a quo en su sentencia, sin que quepa afirmar que se hayan violentado las normas que en el recurso se citan como infringidas, por todo lo cual procede la anunciada desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS, la desestimación del recurso no lleva en este caso aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Galdar de fecha 10/03/2017 dictada en los autos nº 428/2016 sobre prestaciones de incapacidad permanente, confirmándose la misma en su integridad.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/084417 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a