Sentencia SOCIAL Nº 1248/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 410/2019 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 410/2019-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala
Ilmo. Sr. don EMILIO PALOMO BALDA
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 15 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1248/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Rafael Moreno de Cisneros García, en
nombre y representación de doña Azucena , contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2018 por el Juzgado
de lo Social número 6 de Sevilla en sus autos n.º 155/2017, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, doña Azucena presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD (SAS), se celebró el juicio en el que se desistió de su demanda frente al SAS, y el 23 de abril de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '1º) La demandante, Azucena , nacida el día NUM000 -77, con D.N.I.: NUM001 y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , viene desarrollando su actividad laboral como Auxiliar de Enfermería.

2º) Tramitado expediente administrativo a los efectos de determinar el grado de incapacidad permanente de la demandante, se dicta por el INSS Resolución de fecha 19-10-16 por la que se deniega el reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente 'POR NO ALCANZAR, LAS LESIONES QUE PADECE, UN GRADO SUFICIENTE DE DISMINUCIÓN DE SU CAPACIDAD LABORAL, (...)'.

3º) Según el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 17-10-16, la demandante presentaba como cuadro clínico residual el de: 'SECUELA DE FRACTURA PÉLVICA IZQUIERDA'.

Dichas patologías le provocaban, a su vez, las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'OSTEOARTICULARES (CADERA IZQUIERDA) GF0-1'.

4º) Disconforme con dicha resolución, la demandante interpuso la preceptiva reclamación previa, que fue expresamente desestimada. Se presentó la demanda ante el Juzgado de lo Social con fecha 15-02-17.

5º) Se da por reproducido el contenido de la Certificación Médica de Aptitud que, referida a la actora y elaborada con fecha 11-11-16 por el Servicio de Medicina Preventiva y Salud Pública-Unidad de Vigilancia de la Salud de los Hospitales Universitarios Virgen del Rocío, consta unida a las actuaciones en el folio nº 23.

6º) La demandante padece como deficiencias más significativas las que se recogen en el dictamen del E.V.I. referido en el Hecho Probado 3º, anteriormente reseñado.'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente parcial (IPP) para su profesión de auxiliar de enfermería se alza la recurrente, con su representación letrada, articulando con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), un primer motivo de revisión fáctica en el que propone la adición de dos nuevos hechos probados que serían el 7.º y el 8.º, sustentados en el informe médico de síntesis (folios 46 a 48) y en el expediente laboral del SAS (folio 27), con la siguiente redacción: '7) Se da por reproducido el contenido del expediente administrativo, que consta en las actuaciones.

Muy especialmente el informe médico de síntesis, que consta en el folio 46 a 48, donde se recoge expresamente en conclusiones 'VALORAR IPP'.

8) Se da por reproducido el expediente laboral de la actora remitido por el SAS, donde en el folio 27 se hace referencia a que la actora es apta con restricciones, debiendo evitar la carga de peso y la manipulación manual de cargas.' El motivo debe ser rechazado por no basarse en pruebas documentales y/o periciales que consten en autos. No estamos diciendo que los documentos invocados -que forman parte del expediente administrativo- no consten en los autos, que sí lo están; sino que, pese a ello, no tienen la consideración de prueba, pues el juzgador de instancia consideró (FJ 1.2) que no procedía tener por aportado dicho expediente al no haber cumplimentado la entidad gestora el requerimiento efectuado como diligencia final para que subsanara el defecto de que adolecía consistente en carencia de índice, de forma que solo valoró como prueba el dictamen del EVI y expresamente rechazó aplicar el artículo 144.3 LRJS al basar su conclusión probatoria en la prueba aportada por la parte demandante y no haber instando nada ésta cuando se le dió traslado de la falta de cumplimentación del requerimiento por parte del INSS. Contra tal decisión no articula la parte recurrente un necesario motivo de nulidad de la sentencia por el cauce del artículo 193.a) LRJS a fin de que se retrotraigan las actuaciones y se dicte nueva sentencia por el juzgador de instancia partiendo de la válida consideración probatoria de dicho expediente administrativo, lo que como sala de suplicación no podemos acordar de oficio.

La consecuencia es la ya apuntada de tener que pasar por la decisión no controvertida, de que los invocados no son pruebas del juicio que puedan sustentar un motivo de revisión fáctica.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en la letra c) del art.

193 Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia como infringido el art. 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción que prevé la disposición transitoria vigésima sexta , por considerar -en síntesis- que el mismo hecho probado sexto de la sentencia recurrida se remite al certificado de aptitud del servicio de medicina preventiva (folio 23 de los autos) en la que se califica a la recurrente como apta con restricciones y no se la considera apta para trabajo que requiera manipulación de cargas de más de 2 kg, sedestación o bipedestación prolongada sin posibilidad de reposo, subir o bajar escaleras, posición de cuclillas, movimientos de rotación externa y abducción de miembros inferiores. Añade luego que la profesión de la recurrente exige altos requerimientos posturales, manejo de cargas (pacientes encamados) y bipedestación prolongada, por lo que considera que debe reconocérsele la IPP reclamada, tal y como entendieron el informe médico de síntesis y el informe laboral del SAS.

Conforme establece el artículo 194.3 de la Ley General de Seguridad Social , se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Al respecto, es criterio judicial que la disminución de la capacidad de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa, pudiendo considerarse a estos efectos: si el beneficiario precisa la ayuda de otra persona para realizar algunas tareas propias de su profesión habitual; si le resulta imposible realizar otras; o si, para mantener el mismo rendimiento, debe disminuir su ritmo de trabajo. Por otro lado, la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral se toma solamente de forma aproximativa, sin que se exija prueba terminante al respecto, pues no es tal disminución en el rendimiento lo que se indemniza, sino la disminución de la capacidad de trabajo (SSTCT de 7/12/1976 y 4/4/1987); de ahí que, sin merma de rendimiento, pueda reconocerse la IPP cuando el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( STS de 30/6/1987 ).

En el caso presente, y por lo que hace a las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta la recurrente, no pueden reducirse a lo que escuetamente refiere el dictamen EVI (HP 3.º, al que el HP 6.º se remite): 'osteoarticulares (cadera izquierda) GF0-1' , sino que necesariamente debe ser completado con el contenido del certificado de aptitud laboral que consta al folio 23 y al que se remite el HP 5.º, donde efectivamente consta que se califica a la recurrente como 'apta con restricciones desde el punto de vista médico, por lo que se propone para adaptación de puesto de trabajo' añadiendo luego, tras unas recomendaciones posturales generales que ' no es apta para el trabajo que requiera: manipulación de cargas de más de 2 kg, sedestación o bipedestación prolongada sin posibilidad de reposo o de alternar una y otra posición, subir o bajar escaleras (salvo esporádicamente), posición de cuclillas (genuflexión), movimientos de rotación externa y abducción de miembros inferiores, visión binocular.' Partiendo de tales limitaciones laborales, consideramos que las mismas alcanzan o sobrepasan el mínimo del 33% legalmente exigido para determinar la calificación de IPP que se postula en el recurso, pues una de las principales tareas del auxiliar de enfermería es el aseo personal de los pacientes encamados, que exige manipulación de cargas de más de dos kilogramos y movimientos de rotación externa; y en dicha profesión la sedestación es escasa, prevaleciendo la bipedestación y continua deambulación, para todo lo cual se la considera no apta. Y si bien es cierto que puede realizar otras funciones o tareas importantes propias de su profesión, razón por la que no llegaría al grado de incapacidad permanente total, la merma en su capacidad de trabajo que le ocasionan las residuales que presenta es lo suficientemente relevante como para estimar que concurre el grado de IPP que solicita.

Al no haberlo entendido así la sentencia de instancia, cometió la infracción normativa denunciada, por lo que debe ser revocada con estimación del recurso para en su lugar estimar la demanda y reconocer a la recurrente la prestación de IPP que reclama.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Rafael Moreno de Cisneros García, en nombre y representación de doña Azucena , contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla , recaída en autos n.º 155/2017 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos dicha sentencia dejándola sin valor ni efecto alguno; en su lugar, y con estimación de la demanda, declaramos que la actora se encuentra afectada por un grado de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para su profesión habitual de auxiliar de enfermería, derivada de enfermedad común, y condenamos a las entidades gestoras demandadas a estar y pasar por esta declaración, así como a que abonen a la actora la prestación correspondiente en cuantía reglamentaria.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-