Sentencia SOCIAL Nº 1248/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 740/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01248/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2018 0000534
Equipo/usuario: JAC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000740 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000267 /2018
RECURRENTE/S D/ña MARIA DEL MAR PLAZA AGUILERA
ABOGADO/A: ROBERTO LEIRAS MONTAÑES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Paula
ABOGADO/A: JOSE RAMON ALLENDE LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1248/19
En OVIEDO, a doce de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ, Dª
CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000740/2019, formalizado por el Letrado D. ROBERTO LEIRAS MONTAÑES, en
nombre y representación de MARIA DEL MAR PLAZA AGUILERA, contra la sentencia número 8/2019 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000267/2018,
seguidos a instancia de Paula frente a la empresa MARIA DEL MAR PLAZA AGUILERA, siendo Magistrada-
Ponente la Ilma Sra Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Paula presentó demanda contra la empresa MARIA DEL MAR PLAZA AGUILERA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 8/2019, de fecha dieciséis de enero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La actora, cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, fue contratada por la empresa demandada con la categoría de ayudante de camarera, a través de contrato de trabajo temporal por circunstancias de la producción (8 horas semanales, 20% de jornada), siendo convertido en indefinido en fecha 12 de noviembre de 2017. En el periodo comprendido entre el 26 de junio y el 26 de julio, se modificó la jornada laboral pasando a ser a tiempo completo.

2º) La empresa demandada, tras ser requerida conforme al Art. 90 LJS, a fin de que aporte 'los registros de jornada diarios y mensuales correspondientes a los meses de mayo de 2017 a abril de 2018 ambos inclusive', no los ha aportado.

3º) Rige la relación laboral el Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias.

4º) Se da por reproducida la prueba documental obrante en autos: contrato de trabajo, nóminas, 'informe de vida laboral', informe de bases de cotización.

5º) El día 16-05-18 se celebró acto de conciliación con el resultado 'sin avenencia'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Paula , contra la empresa 'MARIA DEL MAR PLAZA AGUILERA', declarando que la actora desde su primer contrato, su jornada laboral era a jornada completa, condenando a la empresa demandada a que abone a la actora la suma de 9.894,52 € e intereses legales'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa MARIA DEL MAR PLAZA AGUILERA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte demandada la sentencia que estima en parte la demandada de la trabajadora en materia de reclamación de cantidad derivada de diferencias retributivas a su favor derivadas de trabajo a jornada completa frente a las abonadas por jornada a tiempo parcial. Utiliza los tres motivos de recurso previstos en el artículo 193 de la LRJS, que impugna la parte demandante.

Al amparo del artículo 193 a) de la LRJS, solicita la nulidad de la sentencia y la reposición al momento procesal inmediatamente anterior al dictado de la sentencia. Articula dos motivos de nulidad, ambos tienen que ver con las normas reguladoras de la sentencia. A través del primero denuncia insuficiencia de hechos probados, la infracción del artículo 97.2 de la LRJS. Argumenta que la sentencia estima en parte la demanda, en concreto en lo que se refiere a la jornada completa como motivo del incremento del importe retributivo que estima a favor de la trabajadora demandante, sin fijar antes en los hechos probados la duración de la prestación de servicios, la jornada que realizaba la trabajadora en cómputo diario, semanal o anual, como tampoco los días de prestación de servicios o el horario y, aun cuando estima que existe una diferencia retributiva a favor de la demandante, ni siquiera deja dicho qué cantidad recibió como término comparativo frente a la que estima devengada para poder calcular el crédito resultante objeto de condena.

La sentencia de instancia no solo no recoge los particulares a que alude la recurrente, llega a mayor defecto cuando en el hecho probado tercero se limita a dar por reproducida la prueba documental obrante en autos, con expresa cita de contrato de trabajo, nóminas, informe de vida laboral, informe de bases de cotización.

Una técnica de elaboración de los hechos probados de la sentencia que impide la resolución del recurso de suplicación, pues no solo se desconoce qué tiene el Juez de instancia por probado, sino que llega a tener por reproducida documentación que contiene datos divergentes, contradictorios entre sí y de suma relevancia.

Valga de ejemplo que con ese inadecuado sistema de dar por reproducida la prueba se incluyen los recibos de salario aportados por cada una de las partes, que resultan tan divergentes entre sí como pone de manifiesto que el recibo del mes de mayo de 2017 que aporta la actora lo es por importe de 148,39 € netos, en tanto que el aportado por la demandada importa 374,12 €; la misma divergencia encontramos en los recibos de los meses de junio (578,82 frente a dos recibos que suman 674,1 €), de noviembre (244,11 € frente a dos recibos por importe de 213,73 y de 369,35 €) y diciembre de 2017 (250,78 frente a 583,19 €) o el de enero de 2018 (262,86 frente a 634,67 €). La cuestión sometida a decisión judicial versa sobre diferencias retributivas, de modo que resulta imprescindible conocer el importe efectivamente abonado. En el recurso la recurrente sostiene que ese término comparativo alcanza determinado importe, que no coincide con el importe que señala la recurrida.

En consecuencia, la sentencia resuelve el litigio de manera inmotivada y cierra toda posibilidad al recurso de suplicación, en lo que constituye una clara infracción de las normas elementales a aplicar para configurar la sentencia, siendo como es la sentencia una manifestación de la satisfacción del derecho de los litigantes a la tutela judicial efectiva. El artículo 97.2 de la LRJS y el artículo 218.2 obligan al Juez a dictar sentencias claras y precisas, motivadas, con expresión de los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de la pruebas; el Juez apreciando los hechos de convicción declarará de manera expresa los hechos que estime probados y en los fundamentos de derecho hará referencia a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión, un cometido que no se satisface ni mínimamente con la tan incorrecta práctica de dar por reproducida la prueba aportada por las partes, pues en ello no hay examen, no hay apreciación, depuración, valoración ni razonamiento, de modo que el pronunciamiento final llega desprovisto de razón, lógica y sana crítica y de ello resulta la indefensión a la que se refiere la recurrente.

El artículo 202.2 de la LRJS señala que cuando la revocación de la sentencia de instancia se funde en infracción de normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acodará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.



SEGUNDO.- Dentro también del motivo previsto en el artículo 193 a) de la LRJS la recurrente denuncia indefensión por incongruencia extra petitum de la sentencia de instancia, ello al amparo de los artículos 218.1 de la LEC y 24.1 de la CE, con cita de SSTS de 31/5/2017 y de 23/4/2013. Explica que en el proceso se planteó y debatió sobre la pretensión de la trabajadora de recibir mayor retribución que la abonada, como consecuencia de haber prestado servicios a jornada completa y como consecuencia, también, de haber ejecutado trabajos de superior categoría, la categoría de camarera frente a la pactada en contrato de ayudante de camarera y la abonada conforme a esta última. Pese a ello, la sentencia, que no tiene por probado que la trabajadora ejecutara tareas propias de una camarera, al estimar que había prestado servicios por encima de la jornada parcial convenida, considera el derecho de la trabajadora a recibir mayor retribución que la satisfecha por el trabajo de ayudante de camarera a jornada parcial, y en esto la recurrente quiere ver una distorsión del litigio a manos del Juez de instancia, que ya en sentencia se pronunció sobre este particular, que resolvía con la afirmación de que quien pide lo más pide lo menos.

El TC de manera reiterada afirma que desde la perspectiva constitucional sólo cabe apreciar incongruencia por exceso lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva ( Art. 24.1 de la CE) cuando la resolución judicial combatida se haya pronunciado, concediendo más de lo pedido o algo distinto de lo pedido, sobre materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa ( STC 262/2005, de octubre, entre otras muchas). Ha elaborado un cuerpo de doctrina consolidado que sistematiza en los siguientes puntos: a) el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal; b) el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su partes dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, ciñéndose a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habría dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el tema decidendi; c) el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieran invocado; d) el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debitada en el proceso.

El TS en sentencia 997/2017, de 17 de diciembre (rc 254/2016) argumenta que la incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o tema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigante; por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

La STS de 31/5/2017 que cita la recurrente resuelve un supuesto de incongruencia derivado de que en el escrito de formalización del recurso de suplicación la recurrente se había limitado a denunciar la prescripción de la acción de encuadramiento, sin combatir el extremo de la sentencia de instancia relativo a la condena a la demandada a abonar al actor las diferencias retributivas de determinado periodo y a seguir abonando las cantidades que se devenguen como consecuencia de que el actor continúe realizando las funciones de la categoría correspondiente al correcto encuadramiento, ello, no obstante, se dicta sentencia en suplicación que aprecia la prescripción de la acción de encuadramiento y, sin razonamiento alguno respecto a los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, revoca la sentencia y desestima la demanda. El TS considera que la sentencia de suplicación incurría en incongruencia extra petita al conceder lo que no le había sido solicitado, es decir, que se revocase la condena a la demandada a abonar al actor las diferencias retributivas de determinado periodo y la condena a seguir abonando las cantidades que se devenguen como consecuencia de que el actor continúe realizando determinadas funciones. En la ST de 23/4/2013, que también cita la recurrente, se apreció incongruencia omisiva en un supuesto en que se pide en la demanda subsidiariamente la declaración de incapacidad permanente parcial y en la sentencia dictada en suplicación no se examinó esa pretensión, pese a revocar la declaración en la de instancia de una incapacidad permanente total. Ninguno de los supuestos tratados en esas sentencias guarda parangón con el que nos ocupa.

Aquí asistimos a una reclamación de cantidad que en el planteamiento de la demanda se sostiene en dos elementos, uno la mayor jornada, otro la superior categoría profesional. Sí se considera probada la mayor jornada, no así la superior categoría, la diferencia retributiva en sí misma constituye una realidad, que no se puede soslayar. La parte demandada pudo probar y alegar en contra de la mayor jornada, de modo que ninguna indefensión le causa la sentencia que resuelve la reclamación de cantidad solo desde esa perspectiva.

Estimado el primer motivo de recurso por infracción de las normas esenciales reguladoras de la sentencia, no procede entrar a resolver los motivos de recurso basados en revisión de hechos probados y en censura jurídica.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de MARÍA DEL MAR PLAZA AGUILERA frente a la sentencia dictada en el procedimiento 267/2918 del Juzgado de lo Social número 2 de Avilés, promovido en su día por Paula , que se anula, con reposición de las actuaciones al momento de dictar sentencia.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.