Sentencia SOCIAL Nº 1249/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1135/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0014926
Procedimiento Recurso de Suplicación 1135/2018 PM
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Seguridad social 352/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 1249/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
D./Dña. VIRGINIA GARCIA ALARCON
En Madrid a doce de diciembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 1135/2018, formalizado por la letrada DOÑA MARÍA DE LAS
VIÑAS HERNANDO MARINA en nombre y representación de DON Bernardino , contra la sentencia número
269/2018 de fecha 8 de junio, del Juzgado de lo Social número 2 de los de Madrid, en sus autos número
352/2018 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por Invalidez, siendo magistrada-
ponente la Ilma. Sra. Dña. . VIRGINIA GARCIA ALARCON y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante don Bernardino , nacido el día NUM000 de 1951, con DNI nº NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM002 , ha venido prestando servicios en la categoría profesional de Ingeniero electrónico.



SEGUNDO.- Por resolución de fecha 18/05/ 2017 el Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen propuesta del EVI, de calificación en grado de absoluta, le deniega la prestación de incapacidad permanente por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente.



TERCERO.- La parte actora presenta un cuadro clínico con neoplasia páncreas.



CUARTO.-En fecha 26/06/2017 se presentó escrito por la parte actora en el que indicaba que había realizado trabajos en el extranjero que no se habían considerado en la resolución del expediente. Po resolución del INSS de fecha 3/07/2017 se procede a ordenar la retroacción del procedimiento.



QUINTO.-Por resolución de fecha 7/02/2018 el Instituto Nacional de la Seguridad Social resuelve denegar la prestación de Incapacidad por tener la edad legal exigida en la fecha del hecho causante de la incapacidad y reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación.



SEXTO.-El actor tiene cotizadas en Venezuela 1272 semanas.

SÉPTIMO.-Por resolución del INSS de fecha 15/02/2018 se reconoce al actor pensión de jubilación sobre una base reguladora de 982,66 euros y fecha de efectos 29/06/2017.

OCTAVO.-Se tiene por reproducido el expediente administrativo.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que DESESTIMANDO como desestimo la demanda interpuesta por don Bernardino , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente, no habiendo sido impugnado de contrario.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de diciembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa el recurrente que se añada un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: 'El actor fue diagnosticado en octubre de 2015 de un cáncer de páncreas con afectación colónica por lo que se realizó una pancretectomía distal con esplenectomía + colectomía segmentaria el día 26/10/2015' Para lo que se remite al informe obrante como 8 de los aportados con la demanda, que evidencia el dato, admitiéndose la adición.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 195 de la Ley General de la Seguridad Social, alegando que la sentencia de instancia toma como fecha del hecho causante el 22 de abril de 2017, fecha del dictamen propuesta del EVI, pero a la fecha de su intervención quirúrgica y de su diagnóstico de adenocarcinoma de páncreas con afectación colónica en octubre de 2015, ya estaba afectado por una dolencia definitiva, por lo que considera que ha de tomarse como fecha del hecho causante el 26 de octubre de 2015, fecha en la que no tenía la edad de jubilación, remitiéndose a la doctrina que cita del Tribunal Supremo.

La cuestión objeto de controversia es la fecha del hecho causante, estableciendo el artículo 3.2, de la Orden de 18 de enero de 1996, para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social lo siguiente: 'El hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente.

En los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen- propuesta del equipo de valoración de incapacidades.' Habiéndose pronunciado al respecto la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 22-06-1999, rec. 3431/1998, que dice así: '

TERCERO.- Este Tribunal ha abordado en varias ocasiones la posibilidad de acceso a la protección por invalidez, cuando el afectado también ha solicitado la que es propia de su jubilación. Interesa, a los fines del presente recurso, recordar la doctrina que se desprende de los pronunciamientos emitidos en la materia: a) La sentencia de 14 de octubre de 1992 contempla el caso de un trabajador que afirma 'padecer determinadas dolencias producidas con posterioridad a su jubilación anticipada'. El demandado INSS había denegado la pensión asignada a la gran invalidez porque 'ya estaba jubilado y percibiendo la pensión correspondiente'; actitud gestora que se combate con la tesis de que a partir de la Ley 26/1985, de 31 de Julio, el requisito de alta no era preciso, si el grado alcanzado es el de invalidez absoluta o de gran invalidez (artículo 1 ). La Sala desestimó el recurso del beneficiario, con la observación de que la protección por jubilación es en realidad el 'eje del sistema', y sólo cabe su sustitución por la de invalidez, cuando el interesado, inmerso todavía en una actividad profesional, aunque sea por la vía del alta por asimilación, se ve impedido para su prosecución, con motivo de evolución negativa de su estado de salud.

b) La sentencia de 30 de enero de 1996 aborda un supuesto que guarda bastante semejanza con el anterior. El trabajador era pensionista por jubilación desde mayo de 1991. En un momento posterior, mayo de 1993, solicita y obtiene pensión por invalidez en grado de total. Propuso demanda en que postulaba un grado más elevado de incapacidad, la cual se enjuició acumuladamente con otra proveniente del INSS, donde se pedía la nulidad del otorgamiento de la pensión por jubilación, con el alegato de que 'no cabe acceder a la situación de invalidez protegida desde la jubilación'. La solución que se adoptó fue favorable al ente gestor, por simple aplicación de la doctrina ya configurada en la anterior sentencia de 14 de octubre de 1992 , expresamente invocada.

c) La sentencia de 16 de junio de 1996 enjuicia en realidad un caso diferente. Pues 'se solicita simultáneamente pensión de jubilación y de invalidez, por quien con anterioridad no ha estado en situación de incapacidad laboral transitoria o en invalidez provisional'. El asegurado sostenía la posibilidad del reconocimiento de ambas pensiones, aunque con la ulterior necesidad de optar a una de ellas. El Instituto oponía que había obrado correctamente al resolver primero el expediente de jubilación y ha seguido denegar la invalidez 'por estar ya jubilado, siendo el hecho causante de la invalidez posterior al de jubilación'. En efecto, la pensión de jubilación se confirió en agosto de 1994, aunque con efectos desde julio de 1994, mientras que el dictamen de la UVMI se produjo en 30 de agosto de 1994. La Sala parte de que según jurisprudencia consolidada 'la fecha del hecho causante de la prestación de invalidez viene fijada con carácter general por la fecha del dictamen de la UVMI, salvo los casos en que las lesiones residuales padecidas por el beneficiario quedaran fijadas con el carácter de definitivas, irreversibles o invalidantes con anterioridad, que no es el caso...'. Por lo que el acceso a la pensión de invalidez es imposible.

d) En la sentencia de 12 de octubre de 1997 estamos ante un litigio semejante al precedente. El accionante había solicitado simultáneamente en 1 de septiembre de 1995, pensión de jubilación y pensión de invalidez absoluta. La primera (jubilación) fue reconocida con efectos desde el día de la solicitud. En cuanto a la segunda (invalidez), el reconocimiento de la UVMI tuvo lugar en 26 de octubre de 1995; por lo que el Instituto produjo resolución denegatoria, con el argumento de que ha se había reconocido antes la pensión de retiro.

En esta ocasión, la Sala hace uso de los criterios que derivan de las resoluciones anteriores, y desautoriza la tesis del trabajador, haciendo ver que 'el ahora recurrente, aunque estaba en situación de incapacidad laboral transitoria cuando simultáneamente solicitó las prestaciones contributivas de invalidez permanente y jubilación , no consta en los hechos probados de la sentencia recurrida que padeciera con anterioridad a la solicitud de invalidez unas lesiones residuales con carácter de definitivas, irreversibles e invalidantes que pudieran fijar el hecho causante de la invalidez con anterioridad a la fecha de su solicitud, lo que obliga a situar tal hecho, en su caso, en la fecha en que se emite el dictamen de la UVMI, y resultando que en tal fecha el actor, a petición propia y dada su edad , ya disfrutaba de una pensión de jubilación , cabe declarar jurídicamente correcta la resolución denegatoria de la prestación de invalidez permanente'.



CUARTO.- La doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste. En efecto: bien que la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades se emitiera en 10 de junio de 1997, el Juez social noticia, en el hecho probado cuarto que el actor padece de un 'ictus isquémico en territorio de arteria cerebral media izquierda, con secuelas de disfacia nominal y síndrome piramidal derecho con pérdida de destreza manual derecha. Dichas secuelas tenían carácter ya definitivo al menos desde el 14-2-97'. El recurso de suplicación interpuesto por el Instituto se apoya en un motivo de carácter jurídico ( Ley de Procedimiento Laboral, artículo 191.c ) y en manera alguna interesa la revisión de los hechos probados. Quiere decirse con esto que la sentencia dictada por la Sala de lo social, ahora recurrida, no podía introducir, ni en definitiva introdujo, alteración alguna en aquella narración sobre padecimientos; y que, aunque en el fundamento jurídico se hace ver que la afirmación transcrita, emanada del juez social, 'carece del menor apoyo y sólo se cita esa fecha en el informe médico de síntesis', es obvio que nos encontramos ante un mero obiter dictum, en el doble sentido de que, por un lado, ninguna modificación fáctica se produjo en suplicación ni ninguna consecuencia se extrajo de la transcrita valoración, y por otro lado, los argumentos que conducen a un fallo revocatorio son de orden jurídico, y se identifican con la problemática del hecho causante , sobre que versan, para el caso litigioso, las reflexiones que siguen.

Ha de partirse, en todo caso, de que contamos con un dato fáctico incontrovertible; acorde además con dictámenes oficiales que obran en autos: la naturaleza de la lesión cerebral sufrida, y la evolución de la misma, con consolidación completa anterior a la intervención del organismo calificador, que en la legislación precedente era la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades (UVMI) y en la presente es el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI).

El recurso, a este propósito, insiste en los criterios utilizados por la jurisprudencia, sobre todo en las sentencias antes citadas. Y argumentó además, en el recurso de suplicación y ahora en el escrito de interposición ante esta Sala, sobre lo ordenado en el artículo 6 del Real Decreto 1300/1995 .

En cuanto a la jurisprudencia, ya vimos con detalle cuál era el sentido de su formación, en particular sobre lo que aquí importa: ubicación excepcional del hecho causante en un momento previo a la emisión de los dictámenes oficiales, si la residual o secuela estaba consolidada de manera definitiva.

Ya en esta dirección, nada importa que las sentencias de este Tribunal, donde se aborda específicamente esta cuestión (que son las dos últimas de las relacionadas) valoren la consolidación de la residual, por meras razones temporales, respecto del dictamen de la UVMI (Real Decreto 2609/1982, de 26 de septiembre, desarrollado por Orden Ministerial de 23 de noviembre de 1982); y que la sentencia recurrida, por idéntica motivación, lo haga en relación con el dictamen del EVI (Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, desarrollado por Orden Ministerial de 18 de enero de 1996). Pues en definitiva el problema es el mismo y los datos legales relevantes parecidos.

Tampoco importa que el Instituto haya invocado, en el recurso de suplicación y en el escrito de impugnación ante esta Sala, el artículo 6 del RD 1300/1996 .

En realidad, el mencionado RD 1300, en ese artículo 6, busca ante todo fijar una línea de separación entre la incapacidad temporal prolongada ex artículo 131 bis de la LGSS y la ulterior situación de invalidez, sobre todo desde el ángulo de la necesaria conjugación del subsidio temporal y de la pensión vitalicia, anejas, respectivamente, a aquellos estados; finalidad que consigue cuanto opta por el momento de la 'calificación', que no es otro aquí, que el dictado de una resolución por el INSS; la misma preocupación reaparece, todavía dentro del RD 1300, en su disposición adicional 3ª; así como en la OM aludida de 1996, artículo 13, con su disposición adicional 3ª; bien que la OM complete la reglamentación, y afronte además el caso en que el expediente de invalidez tiene como origen real y único la solicitud del interesado, sea porque no existió incapacidad temporal precedente, o porque si la hubo quedó extinguida y ninguna relación guarda con el devenir ulterior, al menos desde el punto de vista de la correspondiente situación y apertura del expediente administrativo de invalidez.

Estas normas, conviene recordarlo, junto con la dicha preocupación son las que otorgan serio apoyo al criterio jurisprudencial reiterado, según el cual, en principio y como regla, el hecho causante de la invalidez permanente se identifica con la emisión del dictamen de los órganos calificadores. Criterio que, en cuanto general, conoce una excepción, que persiste en la vigente normativa: a saber, que haya constancia clara y contundente, con valor de hecho probado, de que las secuelas incapacitantes quedaron plenamente consolidadas en un momento anterior. Esto es lo que cabalmente ha sucedido aquí y lo que permite en suma concluir que el hecho causante de la incapacidad de quien acciona es anterior a los dictámenes de mérito e incluso a la misma solicitud de jubilación.



QUINTO.- Lo dicho conduce a la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina por el trabajador. Y por tanto, a resolver el problema suscitado en suplicación, en el sentido, ya informado por el Ministerio Fiscal, de que el recurso interpuesto por el ente gestor ha de ser desatendido, y mantenida la sentencia dictada por el Juzgado de primer grado, donde se reconoció al actor en situación de invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo, con origen en enfermedad común, así como el derecho a percibir una pensión en cuantía del 100% de su base reguladora de 94.199 pesetas mensuales, desde el 15 de febrero de 1997. Estos últimos aspectos de la prestación no fueron en realidad cuestionados por el Instituto.

Sin perjuicio todo ello de que quede sin efecto la pensión por invalidez y de que, en su caso, se produzcan los reajustes económicos necesarios. Sin costas, por razón de lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de procedimiento Laboral .

En realidad, el mencionado RD 1300, en ese artículo 6, busca ante todo fijar una línea de separación entre la incapacidad temporal prolongada ex artículo 131 bis de la LGSS la ulterior situación de invalidez, sobre todo desde el ángulo de la necesaria conjugación del subsidio temporal y de la pensión vitalicia, anejas, respectivamente, a aquellos estados; finalidad que consigue cuanto opta por el momento de la 'calificación', que no es otro aquí, que el dictado de una resolución por el INSS; la misma preocupación reaparece, todavía dentro del RD 1300, en su disposición adicional 3ª; así como en la OM aludida de 1996, artículo 13, con su disposición adicional 3ª; bien que la OM complete la reglamentación, y afronte además el caso en que el expediente de invalidez tiene como origen real y único la solicitud del interesado, sea porque no existió incapacidad temporal precedente, o porque si la hubo quedó extinguida y ninguna relación guarda con el devenir ulterior, al menos desde el punto de vista de la correspondiente situación y apertura del expediente administrativo de invalidez.' Estas normas, conviene recordarlo, junto con la dicha preocupación son las que otorgan serio apoyo al criterio jurisprudencial reiterado, según el cual, en principio y como regla, el hecho causante de la invalidez permanente se identifica con la emisión del dictamen de los órganos calificadores. Criterio que, en cuanto general, conoce una excepción, que persiste en la vigente normativa: a saber, que haya constancia clara y contundente, con valor de hecho probado, de que las secuelas incapacitantes quedaron plenamente consolidadas en un momento anterior. Esto es lo que cabalmente ha sucedido aquí y lo que permite en suma concluir que el hecho causante de la incapacidad de quien acciona es anterior a los dictámenes de mérito e incluso a la misma solicitud de jubilación.' Pero en el presente caso, aunque conste la fecha en que el actor fue diagnosticado e intervenido quirúrgicamente de un cáncer de páncreas, ello no supone que haya constancia clara y contundente, con valor de hecho probado, de que las secuelas incapacitantes quedaron plenamente consolidadas en aquel momento, sino que, por el contrario, evidencia que las posibilidades de recuperación no estaban agotadas, ya que, de haberlo estado no habría sido sometido a tal operación, así pues aquí la fecha del hecho causante sería la de la extinción de la incapacidad temporal o la del dictamen del EVI, posterior a la fecha en que el actor cumplió la edad de jubilación, por lo que el recurso se desestima.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 1135/2018, formalizado por la letrada DOÑA MARÍA DE LAS VIÑAS HERNANDO MARINA en nombre y representación de DON Bernardino , contra la sentencia número 269/2018 de fecha 8 de junio, del Juzgado de lo Social número 2 de los de Madrid, en sus autos número 352/2018 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por Invalidez y confirmamos la resolución impugnada. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1135-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1135-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.