Sentencia Social Nº 125/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 71/2015 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00125/2015

RECURSO DE SUPLICACION Num.:71/2015

PonenteIlmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:125/2015

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a veinticinco de Febrero de dos mil quince.

En el recurso de Suplicación número 71/15, interpuesto por D. Nemesio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria, en autos número 348/14, seguidos a instancia del recurrente, contra MAECO EÓLICA, S.L.., GAMESA EÓLICA, S.L.U., GAMESA WUIND SWEDEN AB, y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2.014 , cuya parte dispositiva dice: Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por la parte actora, DON Nemesio , contras la parte demandada, las empresas MAECO EÓLICA, S.L., GAMESA EÓLICA, S.L.U. y GAMESA WUIND SWEDEN AB, sobre despido, y previa estimación de la falta de legitimación pasiva de las dos últimas, debo declarar y declaro la improcedencia del llevado a cabo, condenando a la primer a que, a su opción, readmita a la parte actora en su puesto de trabajo o la indemnicen en la cantidad de 6.159,78 Euros; con abono, en caso de que opte por la readmisión, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la readmisión, a razón de 93,33 Euros brutos diarios y descontando los salarios que haya percibido como consecuencia de la nueva relación laboral. Advirtiéndose que, la antedicha opción, deberá efectuarse ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-Que la parte actora comenzó a prestar sus servicios para la primera de la codemandas en fecha de 2-7-12, ocupando la categoría profesional de Especialista y percibiendo una retribución que, con el prorrateo de las pagas extraordinarias, ascendía a 2.800 Euros. SEGUNDO.-Que dicha relación laboral se fraguó mediante la firma de un contrato para obra o servicio determinado ('Diferentes tareas de mantenimiento, montaje, puesta en marcha y retrofit del centro de trabajo situado en el parque eólico de Lingbo en Gavleborg -Suecia-. La prestación de servicios tiene exclusivamente carácter internacional y único en este parque Eólico')y se extendería hasta el fin de obra o servicio; dándose por reproducido al obrar en Autos. TERCERO.-Que el parque referido en el hecho anterior es propiedad de las empresa LINGBO, la cual, desde el 29-7-11, tiene concertado con la empresa GAMESA WUIND SWEDEN AB, el mantenimiento integral del mismo. A su vez, esta empresa subcontrató, en fecha de 1-6-12 con la empresa MAECO EÓLICA, S.L. las tareas referidas en el hecho anterior (diferentes tareas de mantenimiento, montaje, puesta en marcha y retrofit). A efectos de la prestación de servicios, la primera de las empresas remitió a los dos técnicos de MAECO allí desplazados las contraseñas para acceder a la documentación de GAMESA, en donde aparecerían las distintas actividades subcontratadas a realizar por MAECO (averías a reparar, reposición de material que era enviado por GAMESA, etc.), llevándose a cabo el trabajo por los trabajadores contratados por MAECO y con herramientas que les suministraba la esta misma empresa. CUARTO.-Que, en fecha de 30-6-14, la empresa MAECO remitió al demandante carta datada el 11 anterior y en la comunicaba al demandante la finalización de la obra para la que había sido contratado. QUINTO.-Que, considerando la parte actora que dicha carta (hecho quinto)constituía un despido, en fecha de 25-7-14 formuló papeleta de conciliación contra MAECO y GAMESA EÓLICA, S.L.U., empresa, esta última, a la que consideraba como el verdadero empresario ('organizando los trabajos, efectuando el control de las obras, suministrando el material y en definitiva actuando como verdadero empresario' [hecho sexto de la demanda]), siendo citadas las partes para el día 8 siguiente, fecha en que se levantó Acta sin efecto. SEXTO.-Que, en la actualidad, el demandante se encuentra prestando servicios por cuenta ajena para otra empresa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación D. Nemesio , siendo impugnado por Gamesa Eólica, S.L.U., (GEOL) y Gamesa Wind Sweden (en adelante, 'GWS' o la 'Empresa'). Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social de Ávila se dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2014 , Autos nº 348/2014, que estimo parcialmente la demanda sobre despido formulada por D. Nemesio , sobre despido , frente a las empresas Maeco Eólica SL, Gamesa Eólica SAU y Gamesa Wuind Sweden AB, habiendo sido parte el Fogasa. Declaró el despido improcedente de cuyas consecuencias legales condenó a la empresa Maeco Eólica SL , estimando la falta de legitimación pasiva de las otras dos empresas codemandadas. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada del trabajador demandado en base a las letra a ) , b ) y c) del art 192 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Motivos de nulidad con amparo procesal en la letra a) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la parte recurrente cuatro motivos de nulidad que pasamos a contestar.

A/ Se alega en primer lugar la vulneración del art 24 de la Constitución Española en relación con el art 299.3 de la LEC y art 47.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Y ello por no aplicar el Convenio Colectivo Sueco para Centrales de Energía .

Es doctrina que viene siendo mantenida por el Tribunal Supremo de forma reiterada, así en sentencias de 20-4 y 16-5 - 1988 , 30 de octubre de 1991 , 13 marzo 1990 , 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 , entre otras. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003 ) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

El motivo del recurso debe de ser desestimado y ello porque realmente lo que se esta denunciado es la inaplicación por parte del Juzgador tanto la Directiva 96/71 como del Convenio Colectivo Sueco para centrales de energía, en definitiva no se esta denunciando ninguna norma procesal y es que tampoco el Magistrado de instancia ha denunciado prueba documental alguna , art 299.3 de la LEC denunciado como infringido. En cuanto a la vulneración del artículo 24 CE EDL 1978/3879 , pretende olvidarse un dato básico, y es que el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza un pronunciamiento acorde con las pretensiones de la parte, sino una resolución fundada en derecho ( SSTC 10/2000 EDJ 2000/91 , de 17/Enero , F. 2, 88/2004 EDJ 2004/25770 , de 10/Mayo, F. 5 ; 172/2004 EDJ 2004/152364 , de 18/octubre , F. 6). Y el TS Sala 4ª, S 3-3-1988 . viene a señalar ' ...que en todo proceso contencioso hay dos partes enfrentadas y que la tutela efectiva de jueces y Tribunales que toda persona tiene derecho a obtener y que ampara el ejercicio de derechos e intereses legítimos, no se deniega, sino todo lo contrario, cuando los órganos jurisdiccionales en cumplimiento de su función emiten las resoluciones que en justicia y derecho procedan, aunque no sean satisfactorias para las pretensiones de uno de los litigantes, por todo lo cual el recurso debe ser desestimado en concordancia con lo dictaminado por el Ministerio fiscal.' En el presente supuesto y siguiendo la anterior doctrina antes expuesta no puede entenderse que se haya producido una vulneración del principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art 24 de nuestra Constitución , por el hecho de no haberse estimado íntegramente la demanda y con ello la totalidad de las pretensiones del actor.

B/ Como segundo motivo de nulidad se denuncia la infracción del art 24 de la Constitución Española en relación en relación con el art 281.2 de la LEC y ello por no haber aplicado una norma extranjera . El motivo también debe de ser desestimado puesto que si en todo caso entiende la parte que será de aplicación la normativa extranjera , Convenio Colectivo Sueco para centrales de energía , en todo caso deberá ser alegado como motivo del recurso al amparo de la letra c) del art 193 de la LRJS pero no como causa de nulidad de la sentencia.

C/ Como tercer motivo de nulidad se insta por la recurrente la nulidad de la sentencia recurrida por incongruencia omisiva alegándose la infracción del art 24 de la Constitución Española en relación con los artículos 218 y 219.2 de la LEC . Y ello porque para fijar el parámetro salarial y con ello el cálculo de la indemnización a percibir por el despido improcedente declarado no ha sido el salario que entiende el recurrente debía haber tenido en cuenta el Convenio Colectivo Sueco para centrales de energia .

Debe tenerse en cuenta, que sobre los Tribunales pesa el deber de que, al dictar sus Sentencias, éstas sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. La claridad significa la posibilidad de que su contenido sea comprendido sin dificultad. La precisión implica que se decidan de forma inequívoca, las cuestiones controvertidas, utilizando para ello las expresiones adecuadas, y por «congruencia» ha de entenderse -como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de febrero de 1981 , con cita de las de 30 de marzo de 1970 y 7 de abril de 1979 , de 16 de octubre de 1981 3986 ), 1 de julio y 23 de octubre de 1982 y 15 de diciembre de 1983 -, la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del pleito; de modo que se presenta o aparece como una relación de conformidad entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia, como es lógico, puesto que se trata de un requisito de la misma, y el otro término de comparación es el constituido por la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis; pero de la sentencia, sólo ha de tomarse en consideración su parte dispositiva o fallo, lo que quiere decir que una sentencia no es incongruente si su fallo se conforma con lo postulado por las partes -en la demanda y reconvención, en su caso-, aunque no lo haga en su fundamentación. Y por correlación entre pretensión y fallo se entiende la adecuación entre una y otro, por lo que la congruencia exige lo siguiente: a) Que el fallo no contenga más de lo pretendido por las partes; y se falta a este requisito, incurriendo en «incongruencia positiva», cuando la parte dispositiva de la sentencia concede o niega lo que por nadie se ha pedido; b) Que el fallo no contenga menos de lo pretendido por las partes, incurriendo en «incongruencia negativa» cuando la sentencia omite la decisión sobre algunas pretensiones de la demanda o de la reconvención; y c) Que el fallo no contenga nada distinto de lo pretendido, y se falta a este requisito, incurriendo en «incongruencia mixta», cuando la parte dispositiva de la sentencia sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes, por otra que no ha sido formulada.

Dicho lo cual y partiendo de la anterior doctrina aplicable al caso la incongruencia alegada por la parte recurrente no se está refiriendo al Fallo de la sentencia sino a un argumento jurídico. Pero es que además se comparta o no el criterio del Magistrado de instancia además de un expreso pronunciamiento sobre cada una de las pretensiones de la parte actora y en particular en cuanto al salario , Fundamento de Derecho Primero, entendemos que existe motivación suficiente en la sentencia recurrida para justificar la inaplicación del citado convenio, distinto es que se comparta tal criterio.

D/ Como cuarto y último motivo de nulidad se solicita por la parte recurrente la nulidad de la sentencia por la incongruencia en la determinación de un elemento factico , hecho probado tercero, segundo apartado; alegándose como infringido el art 24 de nuestra Constitución . El motivo del recurso tal y como se plantea debe de ser desestimado puesto que si la parte recurrente lo que pretende es una revisión de hechos probados, en este caso el tercero o en su caso la supresión, deberá solicitarse como tal revisión de hechos al amparo de la letra b) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) pero ello no es causa de nulidad de la sentencia. En consecuencia también este motivo del recurso debe de ser desestimado.

TERCERO.- Sobre la revisión de hecho probados con amparo procesal en la letra b) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita por la parte recurrente la revisión tres revisiones de hechos que pasamos a contestar. No sin antes señalar que Debe señalarse en que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo otras superiores.

I/ Se solicita como primer motivo del recurso la inclusión de un nuevo Hecho Probado Septimo proponiendo la siguiente redacción ' Que el trabajador Nemesio fue enviado a Suecia por Maeco sin solicitar su inclusión en el régimen de desplazamiento , conforme al art. 12 del Reglamento ( CE ) 883/2004'. El motivo del recurso debe de ser desestimado pues lo que se pretende introducir como hecho no es tal sino mas bien una norma y valoración jurídica. Por lo tanto el motivo del recurso debe de ser desestimado.

II/ Como segundo motivo de revisión se solicita una nueva redacción del Hecho Probado Primero proponiendo la siguiente redacción ' Que la parte actora comenzó a prestar sus servicios para las codemandadas en fecha 2-7-2012 , ocupando la categoría profesional de Especialista y con un salario de 68.565,55 euros/año y ello conforme la Ley 678/ 1999 relativa al desplazamiento de trabajadores a Suecia , el convenio colectivo para centrales de energía publicado en la web oficial del Ministerio de Trabajo sueco conforme a la Directiva 2014/67/UE, y el informe relativo a las normas de aplicación a los trabajadores desplazados a Suecia publicado por el Ministerio de Trabajo Sueco'. El motivo del recurso debe de ser desestimado , en primer lugar porque la redacción propuesta tal y como se solicita supone además de una valoración jurídica que se reflejen como hechos norma jurídicas lo cual no es posible. Y en segundo lugar de los documentos que se cita para fundamentar la revisión no se desprende directamente que el actor hubiera prestado sus servicios para las empresas codemandadas . Por lo que también este motivo del recurso debe de ser desestimado.

III/ Se solicita por último una nueva redacción del Hecho Probado Tercero proponiendo la siguiente redacción ' Que el parque referido en el hecho anterior es propiedad de las empresas LINGBO desde el 29-02-11, tiene concertada con la empresa Gamesa Wuindsweden AB el mantenimiento integral del mismo. A su vez, esta empresa subcontrató, en fecha 1-6-12 con la empresa Maecoeolica SL , las tareas referidas en el hecho anterior ( diferentes tareas de mantenimiento, montaje, puesta en marcha y retrofit). A efectos de la prestación de servicios, la primera de las empresas remitió a los técnicos de Maeco las contraseñas para acceder a la documentación y plataforma de trabajo de Gamesa, en donde aparecían las ordenes de trabajo a realizar ( averias a reparar, reparación de material que era enviado a Gamesa , etc) , llevándose a cabo el trabajo por los trabajadores contratados por Maeco bajo las ordenes y directrices del personal de Gamesa y con los medios materiales que esta empresa ponía a su disposición de Maeco únicamente recibían la transferencia de su salario sin recibir nunca ninguna orden, instrucción directriz o plan de trabajo'. Fundamenta tal revisión en los doc 222 a 229; 230 a 262 ; 462 a 712 y 204-205. El motivo del recurso debe de ser desestimado y ello no solo porque fundamenta la revisión en una cita genérica de documentos. Sino porque además en cuanto a los documentos en base a los cuales se solicita la revisión, debemos de tener en cuenta , que los mismo ya han sido valorados por el Magistrado de instancia y en base a ellos declaró probados los hechos. No siendo aceptable destruir la percepción que de ellas hizo el juzgador , por un juicio subjetivo y personal de parte interesada ( STS 5 de junio de 1995 ). Y el soporte documental que sirve de base al motivo de revisión pretendido , debe de contener, inexcusablemente ,una literosuficiencia probatoria , de tal modo que se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida del mismo , lo que no ocurre en el presente supuesto, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjetural, razonamientos añadidos , deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ). Lo que en resumen pretende la parte recurrente es que por la Sala se efectúe una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, que no es posible dada la naturaleza jurídica extraordinaria del recurso de Suplicación .En definitiva de los documento antes referidos y en base a los cuales la recurrente fundamenta la revisión solicitada no evidencian el error del juzgador siendo insuficientes para justificar la revisión cuando han sido contradichos por otras pruebas obrantes en autos y en base a las cuales se declaro el hecho probado que se pretende modificar así Sentencia de esta misma Sala de 22-10-1992, del TSJ de Murcia de 24-11-1988 y del País Vasco de 14- 11-2000, que es también ocurre en el presente supuesto , como hemos señalado con anterioridad.

CUARTO.-Como motivo de infracción de denuncia jurídica y jurisprudencia aplicable con amparo procesal en la letra c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha aplicado indebidamente lo dispuesto en los artículos 3.1 y 8.1 del Reglamento (CE ) nº 593/ 2008 , el art. 1.4 del ET , el art 1.3 de la Directiva 96/1971/CE , la disposición adic . 1ª de la Ley 45/1999 y por infracción de la Jurisprudencia del TJUE que impide que los prestadores de servicios puedan prevalerse del Derecho comunitario de forma abusiva o fraudulenta.

Asi se alega que la normativa imperativa aplicable al desplazamiento temporal de trabajadores de un país a otro , dentro del territorio comunitario, la Directiva 96/71/CE reforzada por la Directiva 2014/67/UE , de 15 de mayo, exige la aplicación de la legislación del Estado miembro 'donde se efectua el trabajo'. Y continua argumentando que para la fijación del salario del actor ,el que debía de aplicarse y que reclama en su demanda cuantificándolo en 65.388,73€ anual. Ello en aplicación del Convenio Colectivo Sueco del sector eléctrico que seria de aplicación. En el que se establecen el montante del salario base , plus de peligrosidad y plus de disponibilidad y ello conforme los artículos 7.2 del Convenio en relación con el Anexo 5.1 incrementado en la parte proporcional de vacaciones , art 6.3 asi como el art 10.1 y 2 que establece las cuantías por cada guardia y en el 9.3 donde se regula la realización de horas extraordinarias. Por el Magistrado de instancia se entendió que al no ser de aplicación el derecho extranjero alegado no porcedia accederse a la pretensión siendo el salario el que el actor venia percibiendo.

El artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que será objeto de prueba el derecho extranjero , y se transcribe su literalidad, y que 'El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el Tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación .'

La Sala de lo Social del TS en Sentencia de fecha 25-5-2001 Rec 556/2000 ha venido a señalar 'Esto no está suficientemente claro en el art. 12.6.2º CC ,que señala que es ' la persona que invoque el derecho extranjero' la que tiene el deber de probarlo . Pero la recta inteligencia del precepto parte de que tiene obligación de acreditar el Derecho extranjero quién ha de fundar su demanda en él por ser el Derecho necesariamente aplicable . Hay una tercera razón que impone esta conclusión y es que , como ha señalado la doctrina científica , la norma del párrafo 1º del art. 12. 6 del CC es imperativa y establece con claridad que los órganos judiciales españoles tienen que aplicar de oficio las normas de conflicto del Derecho español. Pues bien , si la norma de conflicto española establece que el Derecho aplicable es el extranjero , esta conclusión imperativa no puede desplazarse como consecuencia de la mayor o menor diligencia probatoria de las partes en el proceso, porque esto convertiría en disponible algo que no lo es y favorecería además las conductas estratégicas , como la presentación de demandas fundadas en un Derecho notoriamente inaplicable con la expectativa de que la inhibición probatoria del demandante y el eventual fracaso de la prueba por el demandado pudieran llevar a la aplicación de un Derecho que resulta más conveniente para los intereses del primero. Esto se advierte con claridad en el presente caso , en el que la parte que tendría que haber probado el Derecho aplicable para resolver su pretensión no sólo no lo ha hecho , sino que ha tratado en todo momento de cuestionar la prueba de la contraria . La tesis del recurso al Derecho nacional por falta de prueba del extranjero conduce además a la inseguridad jurídica , pues se desconoce cuál es el Derecho aplicable al ser éste un mero resultado de la prueba que ha de realizarse en el proceso. Y , por último , esa tesis conduce a consecuencias que pueden resultar contrarias a la propia lógica de las reglas de conflicto cuando como consecuencia del resultado - siempre contingente - de la prueba pudiera resultar aplicable un Derecho que , como sucedería en este caso , está completamente al margen de los elementos de conexión que pondera la norma de conflicto para establecer la regla sustantiva que ha de ser aplicada. Por lo demás , esta conclusión no puede considerase contraria al derecho a la tutela judicial efectiva , pues la parte ha tenido oportunidad a lo largo del proceso de probar el Derecho aplicable y las dificultades que esta prueba pudiera plantear no justifican en ningún caso la exclusión del Derecho aplicable según la norma de conflicto . La reciente sentencia 10/2000 del Tribunal Constitucional no sólo no establece conclusión contraria a la anterior , sino que la corrobora , pues la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que en ella se aprecia lo es no por la falta de aplicación del Derecho español , sino en no haber permitido a la parte la prueba del Derecho extranjero . '

Pues bien en el presente caso, y en contra de lo argumentado en la sentencia de instancia, esta Sala de lo Social comparte el parecer de la recurrente entendiendo que ha quedado probado el derecho extranjero alegado como aplicable, en el presente caso el Convenio Colectivo estatal del sector eléctrico de Suecia. Y ello teniendo en cuenta que el mismo ha sido aportado traducido por interprete jurado, lo que no ha sido impugnado de contrario y en consecuencia se le debe dar valor probatorio, distinto es si aplicando el mismo el actor hubiera tenido derecho a percibir el salario reclamado .

Y es que además la Ley 45/1999 de 29 de noviembre por la que se transpone la Directiva de la comunidad Europea 96/71 expresamente señala en su Disposición Adiciona 1ª ' 1.Las empresas establecidas en España que desplacen temporalmente a sus trabajadores al territorio de Estados miembros de la Unión Europea o de Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo en el marco de una prestación de servicios transnacional deberán garantizar a éstos las condiciones de trabajo previstas en el lugar de desplazamiento por las normas nacionales de transposición de la Directiva 96/71/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, sin perjuicio de la aplicación a los mismos de condiciones de trabajo más favorables derivadas de lo dispuesto en la legislación aplicable a su contrato de trabajo, en los convenios colectivos o en los contratos individuales.'

Sentado lo anterior lo que debemos de analizar si siéndole de aplicación al actor el citado Convenio le correspondería percibir el salario que reclama a efectos de calculo que por la indemnización por despido y salarios de tramitación le correspondería percibir. Lo que entendemos no procede, porque el salario mínimo que señala el art 7.2 del Convenio , y que la parte recurrente denuncia como infringido, lo es en todo caso para aquellos trabajadores con cinco años de experiencia no es el caso del actor o al menos no consta en los hechos declarado probados de la sentencia recurrida. Como tampoco se declara probado que el actor realizara guardias u horas extraordinarias a los efectos de los artículos 9 y 10 del Convenio referido y también denunciados como tampoco nada se dice en relación con las vacaciones , si las disfruto o no. Por todo lo cual entendemos que el actor no tendría derecho a percibir el Salario reclamado en aplicación del citado Convenio. Por lo que el motivo del recurso debe de ser desestimado.

QUINTO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores y la Directiva 96/1971/CE pues entiende que se habría producido una cesión ilegal de trabajadores, si bien expresamente en el motivo del recurso no se especifica entre quienes de las empresas codemandadas se produciría tal cesión ilegal entre las tres o entre Gamesa Eolica SA y Maeco Eolica SL.

Pues bien partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y aquellos otros que con igual valor se declaran en los Fundamentos de Derecho . Esta Sala comparte los criterios del Magistrado de instancia remitiéndonos sustancialmente a la sentencia recurrida en este concreto extremo. Y es que en su redacción actual, dada por ley 43/2006, el art. 43 ET establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

'1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

El demandante fue contratado por la empresa Maeco Eolica SL, la recurrente alegaba al solicitar la revisión del Hecho Probado Tercero que la verdadera empleadora es la empresa Gamesa Eolica SA y que la empresa Maeco Eolica SL era una empresa aparente que no actuaba como verdadero empresario en tales términos entendemos debe de plantearse el debate .

Pues bien partiendo de los hechos declarado probados en la sentencia recurrida nada nos indica que la empres Maeco Eolica SL no sea una empresa real y ninguna prueba en tal sentido se ha planteado . Ahora bien no es menos cierto que la jurisprudencia ha venido declarando que, aun partiendo de la premisa de que la empresa contratista es empresa real con una organización e infraestructura propias, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1999 ), entre otras, en las Sentencias del TS 19 de enero de 1994 y 8 de marzo de 2011 ha fijado como línea de distinción la determinación, no tanto el dato de que la empresa cedente existiera realmente 'sino si actuaba como verdadero empresario', que es lo que entendemos parece denunciar la recurrente. Y así en la referida sentencia de la Sala de lo Social del TS , expresamente se señala ' Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador aun siendo una empresa real y no aparente ( pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del art 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra) , no pone realmente en juego su organización entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios, que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas licitas del art 42 del ET ' .

Dicho esto cabe añadir que en el fundamento cuarto de su sentencia, el Magistrado de instancia se argumenta que no existe cesión ilegal, al que en lo sustancial nos remitimos y compartimos . Asi el trabajador ninguna relación tiene con la codemandada Gamesa , pues presta sus servicios bajo la dependencia de la empresa Maeco Eolica SL quien organizaba el trabajo y lo realizaba bajo la dirección de los encargados de esta , actuando asi como verdadero empresario. Por el hecho que empleados de Gamesa supervisaran el resultado final de los trabajos contratados no presupone la existencia de tal dependencia orgánica ni funcional. Siendo la empresa Maeco Eolica SL quien facilitaba al actor las herramientas para realizar los trabajos encomendados y quien fijaba los horarios ; por lo que entendemos actuaba como el verdadero empresario y no como empresario aparente.

Por todo lo cual también este motivo del recurso debe de ser desestimado, confirmándose la sentencia recurrida.

SEXTO.-No procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, 235.1 de la LRJS

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Nemesio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria, en autos número 348/14, seguidos a instancia del recurrente, contra MAECO EÓLICA, S.L.., GAMESA EÓLICA, S.L.U., GAMESA WUIND SWEDEN AB, y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), en reclamación sobre Despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000071/2015.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.