Sentencia SOCIAL Nº 125/2018, Juzgado de lo Social - Ceuta, Sección 1, Rec 469/2017 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

CEUTA

SENTENCIA: 00125/2018

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NIG:51001 44 4 2017 0000484

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000469 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Tomasa

ABOGADO/A:LUCIANO AGUSTIN BUSCEMI ORTIZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: Virtudes

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:JUAN MANUEL FIGUEROA MONEDERO

SENTENCIA

En Ceuta, a 12 de junio de 2018

La Iltma. Sra. Dª. MARIA FRANCISCA LORITE MARTINEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta, dicta la presente sentencia EN EL NOMBRE DE S. M. EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-Por Dña. Tomasa se interpuso demanda, en la que tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derechos que consideró aplicables, solicitó, que se declarara la nulidad o improcedencia del su despido de la que había sido objeto con la consiguiente condena a Virtudes de admitir a la actora en las condiciones y salarios que venía desempeñando o subsidiariamente abonar la indemnización que legalmente procediera y al abono de la cantidad de 1148,06 euros o de forma subsidiaria 492,53 euros por los días de vacaciones no disfrutados.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se convocó a las partes a juicio verbal, que tuvo lugar el día señalado con el resultado que obra en autos y que se da por reproducido. Realizadas por las partes las alegaciones que a su derecho convinieron sobre el resultado de la prueba practicada, se dio por terminada la vista, quedando los autos vistos para dictar sentencia.

Hechos

1.- Dña Tomasa prestaba servicios como Ayudante de Camarera con una antigüedad desde el 1 de abril de 2013, mediante contrato indefinido a jornada parcial y con un salario diario a efectos de despido de 21,41 euros diarios.

2.- La Sra. Tomasa al menos desde el 9 de septiembre de 2017 al 29 de septiembre de 2017, manipuló un total de 9 tickets de cobro. Así, entregaba a los clientes la cuenta correspondiente a las consumiciones efectuadas, estos abonaban la cuenta en efectivo y al introducir los datos en la caja, indicaba un precio inferior al cobrado al cliente, quedándose con la diferencia existente, generalmente unos 10 euros.

Asimismo, desde el 8 de enero de 2017 hasta el 3 de octubre de 2017, la trabajadora cobraba a los clientes todas las consumiciones, mientras que en el caja, eliminaba una de las consumiciones, quedando registrado en la base de datos como invitación, quedándose con la diferencia. La Sra. Tomasa desde el período de tiempo indicado, realizó en 26 ocasiones esta operación.

3.- Como consecuencia de estos hechos, la empresa demandada le remitió el 3 de octubre de 2018 carta de despido disciplinario al entender que los mismos eran constitutos de una falta muy grave. La carta se ha incorporado a las actuaciones y se da por reproducida.

4.- El Convenio Colectivo de aplicación es el Convenio Colectivo del Sector de la Hosteleria para la ciudad de Ceuta, publicado en el BOCCE el 9 de abril de 2013 y en cuanto a la categoría profesional es el V Acuerdo Laboral Estatal para el sector de la Hostelería publicado en el BOE el 21 de mayo de 2015.

5.- La papeleta de conciliación se presentó el 26 de octubre de 2017, celebrándose el 22 de noviembre de 2017, con el resultado de intentada sin avenencia.

6.- La actora no ostenta la cualidad de representante legal de los trabajadores.

Fundamentos

PRIMERO.-La causa de oposición del demandante parte de la negativa de los hechos que le han sido atribuidos, especificando que éstos son falsos.

En cualquier caso, con carácter previo a resolver sobre el fondo del asunto, debe resolverse sobre el salario diario a efectos de despido, punto en el que se se discrepa, toda vez que por la actora se alegó que desarrollaba unas 45 horas semanales en lugar de las 20 horas fijadas en el contrato y que ejercía las funciones de encargada, en lugar de ayudante de camarera.

A estos hechos se opuso la demandada, ajustándose a lo indicado en el contrato suscrito entre las partes.

Corresponde a la actora, en virtud del artículo 217 de la LEC, acreditar que los datos contenidos en el contrato no se ajustan a la realidad y por tanto que desarrollaba una jornada laboral de 45 horas semanal como encargada del local.

En relación al primero de los puntos discrepantes, lo cierto es que no se ha acreditado los datos contenidos en la demanda, correspondientes al horario de la trabajadora. Lo primero que llama la atención es que no sepreguntara a la propia interesada, a pesar de haber sido objeto de interrogatorio, sobre su concreto horario.

Respecto a los dos testigos propuestos por la demandante, lo cierto es que sus declaraciones no pudieron ser más imprecisas y poco esclarecedoras.

Así, el Sr. Argimiro, si bien manifestó que en el restaurante trabajaba más horas de las especificadas en el contrato, no pudo concretar las horas que realizaba la actora, a la vez que reconoció que sólo trabajaba durante 10 horas semanales, por lo que su jornada laboral no era coincidente con la de la actora. Igual criterio debe seguirse en relación al testigo, señor Belarmino, que pese indicar que 'trabajaban muchísimo',terminó admitiendo que no coincidía con la demandante todas las horas, sólo los fines de semana y que ese' trabajo excesivo' implica que los fines de semana en horario de mañana, salieran entre media hora y una hora más tarde, porque tenían que recoger el local.

Pero es que en la grabación efectuada el 3 de octubre e incorporada las actuaciones, grabación que no ha sido impugnada en cuanto a su veracidad por la demandante, en la misma, (fol. 11), se indica lo siguiente: P2: (referido a uno de los empleadores) 'Por sueldo no es porque nosotros te ofrecemos cuantas veces trabajar ocho horas, Tomasa', P3(uno de los empleadores): ocho horas, contratos de ocho horas. Como (inaudible) digo, mando esta propuesta a Tomasa'.Es decir, en dicha conversación la demandada y otra persona identificada como Vladir, hablan de la posibilidad de que la actora ampliara su horario a 8 horas diarias, es decir 40 horas y se especifica que es la propia Tomasa quién se negó a que se ampliara su jornada laboral, hecho que no fue negado o rebatido por ésta. E igualmente en el fol. 15 y 16 de la grabación al preguntar a la demandante sobre la causa de su conducta se hace mención al continuo ofrecimiento por la empleadora de ampliar el contrato a 40 horas semanales, ofrecimiento rechazado por la actora.

Respecto a la categoría profesional, lo cierto es que en la actualidad la categoría profesional de encargado en el ámbito de la restauración no existe. En el Convenio Colectivo de aplicación en Ceuta, no se especifica las diferentes categorías en los sectores afectados, por lo que hay que acudir al V Acuerdo Estatal del sector de la Hosteleria publicado en el BOE el 21 de mayo de 2015. Pues bien, el artículo 15 de dicho acuerdo precisa como categorías aplicables al sector de restaurantes y bares, el de jefe de restaurante o sala, segundo jefe de restaurante o sala, jefe sector, camarero, barman, sumiller y ayudante camarero.

En el artículo 17 se define la funciones de cada una de estas categorías, de modo que el jefe de restaurante o sala es aquel ' encargado de realizar de manera cualificada funciones de dirección, planificación, organización y control del restaurante bar organizar, dirigir y coordinar el trabajo del personal a su cargo. Dirigir, planificar y realizar el conjunto de actividades de su área. Gestión y participación en la facturación, cobro, cuadre y liquidación de la recaudación. Realizar inventarios y controles de mercancías, materiales, etc. De uso en el departamento de su responsabilidad hacer las propuestas de pedidos de mercancías y realizar los pedidos, si así se le encomienda. realizar las tareas de atención al cliente específicas del servicio. Participar en la formación del personal a su cargo'.El Segundo jefe de restauración o sala, 'debe realizar de manera cualificada funciones de dirección, planificación y control del restaurante-bar-cafetería. Colaborar y sustituir al jefe/a de restaurante en las tareas propias del mismo'. Y el Gerente de Centro; 'realizar de manera cualificada las funciones de dirección, planificación, organización y control del sector de su responsabilidad y las funciones de control y coordinación de los trabajos. Organizar, dirigir y coordinar el trabajo del personal a su cargo. Instruir y evaluar al personal a su cargo. Impulsar la implantación de sistemas de calidad total en la empresa. Realizar inventarios y controles de materiales, mercancías, etc., de uso en el centro de su responsabilidad. Supervisar y controlar el mantenimiento y uso de maquinaria, materiales, utillaje, etc., del centro de su responsabilidad, realizando los correspondientes inventarios y propuestas de reposición. Organizar, controlar y coordinar todo el proceso de distribución de la producción a su cargo. Cuidar de que la producción reúna las condiciones exigidas, tanto higiénicas como de montaje. Elaborar las estadísticas e informes de su centro para la dirección de la empresa y otros departamentos. Elaborar las programaciones diarias para su distribución, responsabilizándose de su cumplimiento. Recibir y transmitir las peticiones de servicios y sus modificaciones. Implicarse activamente en los planes de seguridad y salud laboral'.

Partiendo de estas funciones, no se ha practicado prueba alguna que acreditara que la Sra. Tomasa realizara las funciones propias de cualquiera de estas categorías que se integran en el grupo II a efectos de salario, ni siquiera los testigos propuestos por la actora y que habían trabajado con ella pudieron aportar luz a dicha cuestión, limitándose a indicar que Tomasa estaba en el restaurante cuando ellos trabajaban allí.

Tal y como he señalado con anterioridad, la carga de acreditar estos hechos corresponde a la parte actora, acreditación que nos ha producido el presente caso y en consecuencia, se debe establecer como categoría profesional de la señora Tomasa la de ayudante de camarero, con un salario diario a efectos de despido de 21,41 euros al desarrollar una jornada laboral parcial.

SEGUNDO.-Entrando al fondo del asunto, respecto al despido, la actora alegó que no eran ciertos los hechos alegados por la demandada en la carta de despido.

Las causas que motivaron el despido es la comisión de faltas muy graves de trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, contenido en el artículo 54 del ET y 58 del Convenio Colectivo, al entender que la trabajadora se apropiaba de parte de las consumiciones efectuadas en el restaurante, modificando los tickets de caja.

Para acreditar estos extremos se ha aportado como prueba documental un total de 9 tickets donde se puede comprobar como durante el mes de septiembre de 2017, en lugar de introducir en el ordenador de la caja el precio indicado para pizzas y un entrante, reducía el precio en 10 euros, de modo que introducía en la caja como precio de las mismas 1 o 2 euros según el tipo de pizza o 0'5 euros en relación al entrante 'Rodicio' del 22 de septiembre de 2017. Asimismo, se ha aportado un ticket entregado al cliente de los 9 tickets de caja, concretamente el de fecha 9 de septiembre donde se comprueba que el cliente ha abonado por una pizza barbacoa 12 euros, mientras que en el ticket de caja se indica que el precio de la misma es de 2 euros.

No puede obviarse dos datos, el primero es que el sistema utilizado la caja es de huella, lo cual implica que se identifica siempre al camarero que realiza la operación y en todas ellas aparece el nombre de Tomasa como la camarera que ha gestionado la comanda. Asimismo, la propia actora no negó que hubiera realizado dichas operaciones, ni aquellas en las que se descontaba completamente el precio de la consumición y que aparecían como invitaciones en el registro informático de la caja.

El segundo de ellos es que en todos los tickets incorporados se especifica que el cliente abonó la cuenta en metálico, por lo que si el cliente pagó el precio real de las pizzas y al introducir su precio en la caja se realizó un descuento de 10 euros, la pregunta que debe planterse es el destino del dinero entregado por los clientes.

La actora alegó que no se quedaba con el dinero, sino que realmente lo que hacía era invitar al cliente, asumiendo solo la responsabilidad de infringir la ' política de descuentos' del establecimiento. Dicha explicación resulta a todas luces increible, no solo porque tampoco se explicó a que 'política de descuentos' hacía referencia y porque ha quedado acreditado que se entregaba el cliente un ticket con la cuenta efectuada de forma ajustada al precio. De modo que se ser cierta su explicación, tendría que haberse elaborado un segundo ticket que debería entregarse a los clientes donde constara el precio efectivamente realizado, a fin de garantizar el derecho a los mismos de una información fiable, adecuada y clara de la cuenta que debe abonar, para lograr una fiscalización de su trabajo por parte de los empleadores y para lograr una identidad entre los datos de los tickets entregados a los usuarios y los que constaba en la base de datos de la caja, ticket que no se ha realizaba.

Pero si miramos el cuadro de invitaciones realizada por la trabajadora desde el 8 de enero hasta el 3 de octubre de 2017, comprobamos que frente a una invitación realizada por la propietaria del local y las cinco efectuadas por un trabajador identificado como Luis Manuel, Tomasa efectúo un total de 25 invitaciones. Si bien las primeras corresponde a invitaciones de bebidas con un escaso valor, que pueden ser las indicadas por la trabajadora para lograr la satisfacción de los clientes antes esperas muy largas, lo cierto es que en las últimas 10 invitaciones, coincidentes por tanto con el mes de septiembre, todas ellas tiene un valor mínimo de 10 euros, que es exactamente el mismo 'descuento' de las operaciones anteriores referidas, lo que implicaba el regalo de una pizza mediana en la mayoría de las ocasiones.

Asimismo, debe especificarse que la propia demandante reconoció que no había sido autorizada a realizar estos 'descuentos' y que no se los había comentado a la empleadora.

Por último, debemos referirnos a la grabación aportada por la demandada, no impugnada por la actora, en el sentido de admitir que dicha conversación se produjo e intervinieron Tomasa, Virtudes y otra persona identificado como Apolonio. Grabación que debe ser tenida en cuenta, en cuanto que fue grabada por la parte demandada, es decir por una de las personas que forman parte de la conversación y que en virtud de la doctrina del TS derivada de la sentencia de 6 de julio de 2000, se debe considerar como prueba lícita al no vulnerar un derecho fundamental como es el secreto de las comunicaciones.

Pues bien, en dicha conversación durante los 35 minutos que dura, tanto Virtudes como Apolonio, hacen referencia a que la diferencia de facturación realizada por la actora y de cuya diferencia se apropiaría Tomasa y le explican como han llegado a dicha conclusión. Inicialmente Tomasa negó los hechos atribuidos, explicando que en alguna ocasión había realizado un descuento para evitar que los clientes se marcharan, pero finalmente y ante la presentación de los tickets y del control de caja realizado, lo cierto es que no niega que se haya apropiado de dicha diferencia. Concretametne en el fol. 15 de la transcripción de la grabación, precisa que 'se siente como una mierda';al ser preguntada sobre si había intervenido una tercera persona en estas operaciones, precisó que había sido ella sola, llegando a pedir perdón por estos actos, no por la utilización de descuentos de forma desproporcionada, sino por los hechos de los que en ese momento era acusada, que no eran otros que el de apropiarse de dinero. Es más, cuando se le preguntó sobre la causa de su comportamiento y se le indicó ' Si te falta dinero ¿Por qué no hablabas con nosotros?',la trabajadora se limitó a contestar ' Porque soy muy cagona, porque soy muy cagona,'.Es decir, no mostró sorpresa ante la mención del dinero, no negó que hubiera tenidos intereses económicos particulares en la manipulación de los tickets. Igualmente, en el fol. 16 cuando por P2 se indica que lo importanto no es el valor de lo robado, sino la confianza, y que podría haberle dado ese dinero, ' sin que se lo quitara de la caja',la respuesta de la trabajadora es ' he cuidado el local como nadie, como nadie. Aunque he metido la pata estas últimas semanas pero lo he dado lo mejor de mí. Todo mi corazón lo he dado', es decir, no niega estos hechos, no rebate como lo hizo con anterioridad esta afirmación, llegando a afirmar que en las últimas semanas ' ha metido la pata'.

La conclusión a la que nos lleva lo indicado con anterioridad, es entender acreditado que Tomasa al menos en las operaciones contenidas en la carta de despido se apropió de dinero que debía ser ingresado en la caja del restaurante en el que trabajaba.

TERCERO.-La siguiente cuestión es determinar si dicha infracción puede ser causa de despido disciplinario. La causa de despido se basa en la trasgresión de la trasgresión de la buena fe y abuso de confianza en el desempeño de del trabajo, contenido en el artículo 54.2d) y 58.2 del Convenio Colectivo del sector de la Hostelería de Ceuta.

Sobre dicha cuestión, son innumerables las sentencias en las que la apropiación indebida de dinero por un trabajador es considerada una grave transgresión de la buena fe contractual, constitutiva de una falta muy grave.

Calificados los hechos como constitutivos de una falta muy grave, la sanción que podría llevar aparejada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Convenio de Aplicación es la de suspensión de empleo y sueldo o despido disciplinario. En este caso, a tenor de la reiteración de la conducta de la trabajadora, estimo proporcionada la sanción impuesta por la empresa.

CUARTO.-Reclama la parte actora el abono de las cantidades detalladas en la demanda.

En el supuesto enjuiciado, se alegó la parte demandada causa oposición alguna al cobro de los días de vacaciones no disfrutadas.

Por tanto debo condenar por dicha concepto, teniendo en cuenta que la jornada de la trabajadora y la categoría profesional de la misma debe ajustarse a lo indicado en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, por tanto la cantidad de vida por este concepto asciende a 492,53 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Tomasa contra Virtudes, declarando el mismo como despido disciplinario procedente y condenando a la demandada a abonar a la actora, la cantidad de 492,53 euros en concepto de días de vacaciones no disfrutadas.

Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a anunciar ante este Juzgado, bastando para ello manifestación de la parte, de su abogado o representante en el momento de hacerle la notificación o ulteriormente en el plazo de 5 días a la misma por comparecencia o por escrito.

Llévese el original de esta resolución al libro correspondiente, quedando en los autos testimonio de la misma.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.