Sentencia SOCIAL Nº 125/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1104/2017 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1104/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 125/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Dª. Rosa María Virolés Piñol

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 19 de febrero de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Miguel Arenas Gómez, en nombre y representación de D. Samuel , contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2016 , aclarada por auto de 9 de febrero de 2017, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 4636/2016 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 28 de Barcelona, de fecha 18 de abril de 2016 , recaída en autos núm. 165/2015, seguidos a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente por enfermedad común o accidente no laboral.

Ha sido parte recurrida el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), representado por la letrada de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18 de abril de 2016 el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'1º.- Samuel , con fecha de nacimiento de NUM000 de 1960, con Documento Nacional de Identidad NUM001 , está afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a la de alta en el Régimen General.

2º.- Su profesión habitual era la de DELINEANTE-PROYECTISTA.

3º.- La Base Reguladora de la prestación reconocida es de 1.523,23 Euros mensuales.

4º.-Para el cálculo de la Base Reguladora, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ha tenido en cuenta las Bases de Cotización del período de 1 de Noviembre de 2006 a 31 de Octubre de 2014.

5º.-Inició un proceso de Incapacidad Temporal el 1 de Julio de 2013 y el 10 de Diciembre de 2014 se extinguió la Incapacidad Temporal por la Resolución que acordó el inicio del trámite del Expediente Administrativo inicial.

6º.- Acredita el período mínimo de cotización exigible para tener derecho a la prestación.

7º.- Según el dictamen emitido el 3 de Diciembre de 2014 por el ICAMS, presenta las lesiones siguientes: LUMBOCIATALGIA IZQUIERDA DE MESES DE EVOLUCIÓN EN CONTEXTO DE POLIOMIELITIS INFANTIL DE PREDOMINIO EN MIEMBRO INFERIOR DERECHO. ARTROPATÍA DEGENERATIVA LUMBAR MUY SEVERA QUE REQUIERE INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA PARA FIJACIÓN EL SEGMENTO L4 L5 Y L5 S1. LIMITACIÓN FUNCIONAL COLUMNA LUMBAR. DEAMBULACIÓN CON MULETAS.

8º.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 15 de Enero de 2015, se declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente en el grado de Total, derivada de Enfermedad Común, con efectos desde el 10 de Diciembre de 2014, y que se percibe a partir de 13 de Enero de 2015.

9º.- Frente a la Resolución mencionada, el actor interpuso Reclamación Previa a 29 de Enero de 2015, por considerar que está afectado de una incapacidad permanente en el grado de Gran Invalidez, derivada de enfermedad común.

10º.- La Reclamación Previa se desestimó a 3 de Febrero de 2015, lo que se le notificó el 10 de Febrero de 2015.

11º.- El complemento de Gran Invalidez asciende a 881,07 Euros mensuales.

12º.- El 22 de Septiembre de 2015, se resolvió: Declarar a Samuel el derecho a percibir el incremento del 20% de su base reguladora, durante los períodos de inactividad laboral, desde 13/0872015.

13º.- El 25 de Junio de 2015, el Departament de Benestar i Família de la Generalitat de Catalunya resolvió que: El actor tiene un grado de disminución del 69%, con efectos desde el 2 de Julio de 2013; No procede valorar la necesidad del concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida diaria; Sí supera el baremo que determina la existencia de dificultades de movilidad; La Resolución de reconocimiento del grado tiene carácter definitivo.

14º.-El actor presenta las lesiones siguientes: POLIOMIELITIS EN LA INFANCIA CON AFECTACIÓN DE EXTREMIDADES INFERIORES DE PREDOMINIO DERECHO CON LUMBOCIATALGIA IZQUIERDA CON LUMBARTROSIS AVANZADA, CON USO DE MULETAS, BITUTOR DE EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA Y ALTERNA CON SILLA DE RUEDAS'.

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: 'Que, estimando la Demanda interpuesta por Samuel , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al actor en situación de Gran Invalidez, derivada de Enfermedad Común, con derecho a una pensión de 1.523,23 Euros mensuales, más mejoras y revalorizaciones legales, más un Complemento de Gran Invalidez de 881,07 Euros mensuales, con efectos de 3 de Diciembre de 2014, condenando a la parte demandada a abonárselo'.

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 21 de noviembre de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por el I.N.S.S. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº. 28 de los de Barcelona en fecha 18/4/2016 en los autos seguidos en dicho Juzgado con el nº 165/2015, debemos revocar y revocamos dicha resolución para, con desestimación de la demanda presentada, absolver al I.N.S.S. de las peticiones contenidas en la misma y confirmar así las resoluciones administrativas impugnadas. Sin costas'.

La precitada sentencia fue aclarada por auto de 9 de febrero de 2017 , quedando el fallo redactado de la siguiente forma: 'Que estimando el recurso de suplicación formulado por el INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona en fecha 18/04/2016 en los autos seguidos en dicho Juzgado con el nº 165/2015, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida en todos sus términos. Sin costas'.

TERCERO.-Por la representación del actor se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en fecha 23 de abril de 2013 (RCUD. 729/2012 ). Se funda en la infracción del artículo 24.1 de la Constitución , en relación al art. 359 LEC y de la doctrina contenida en la referida sentencia de contraste.

CUARTO.-Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación y alegaciones, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de entender que el recurso debe de ser estimado.

QUINTO.-Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de febrero de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Se plantea en el presente recurso de casación unificadora una situación jurídica que no es novedosa para esta Sala, cual es la de determinar la solución que debe aplicarse en aquellos supuestos en los que se ejercita en la demanda una pretensión subsidiaria para el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente inferior al que se peticiona como principal, cuando la sentencia del juzgado de lo social que acoge la pretensión principal es recurrida en suplicación por el INSS, y la sentencia de la sala del TSJ estima el recurso para revocar íntegramente la de instancia sin pronunciarse sobre el inferior grado de incapacidad que se había solicitado de forma subsidiaria en la demanda.

2.-En el caso de autos le había sido reconocido al actor la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en vía administrativa, y en la demanda interpuesta contra la entidad gestora interesa como pretensión principal el reconocimiento de la situación de gran invalidez y subsidiariamente de incapacidad permanente absoluta.

La sentencia del juzgado de lo social acoge la pretensión principal y reconoce la prestación de gran invalidez.

Recurre en suplicación el INSS, y la sentencia recurrida en casación unificadora dictada por la Sala Social del TSJ de Cataluña de 21 de noviembre de 2016, rec. 4636/2016 , estima el recurso de la entidad gestora y revoca la sentencia del juzgado sin hacer pronunciamiento alguno sobre la incapacidad permanente absoluta subsidiariamente solicitada en la demanda, sin tampoco contener ningún tipo de declaración que permitiere interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita de esa otra pretensión.

Con la circunstancia añadida de que por parte del trabajador se presentó escrito de aclaración para que la Sala de suplicación se pronunciaría sobre esa circunstancia, dictándose el Auto de 9 de febrero de 2017 en el que se acuerda aclarar el fallo de la sentencia, para que si dicción literal pase a decir 'Que ESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por el I.N.S.S. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 28 de los de Barcelona en fecha 18/4/2016 en los autos seguidos en dicho Juzgado con el nº 165/2015,debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida en todos sus términos. Sin costas'.

En lo que introduce si cabe una mayor confusión en la respuesta judicial, por cuanto ya hemos dicho que la sentencia del juzgado estimó en su integridad la demanda y reconoció al trabajador en situación de gran invalidez, por lo que es evidente que la sala de suplicación no ha querido confirmar en esos términos la resolución recurrida.

En la nueva redacción que el auto de aclaración ha dado a la parte dispositiva de la sentencia se sigue estimando el recurso de suplicación del INSS, lo que evidencia que no se pretendía confirmar la sentencia recurrida, tal y como con total rotundidad es de ver en los razonamientos jurídicos que claramente rechazan la existencia de la situación de gran invalidez reconocida en la instancia.

Aquí se abre la incógnita sobre lo que realmente quiere decir el auto de aclaración, que bien pueda ser confirmar la resolución administrativa que reconoció al actor la incapacidad permanente total, o declararle en situación de incapacidad permanente absoluta, en tanto que parece que el INSS tan solo discute la gran invalidez en su recurso de suplicación y pudiere por lo tanto considerarse que no cuestiona la existencia del grado de absoluta.

Sea como fuere, este pronunciamiento del auto de aclaración no ha de ser óbice para nuestro pronunciamiento en los términos que desarrollaremos a continuación, por más que ciertamente vendrá en avalar con mayor fundamento la declaración de nulidad de la sentencia para que la sala de suplicación resuelva lo que oportunamente proceda con arreglo a las pretensiones de una y otra parte.

3.-El recurso se articula en un único motivo que denuncia infracción del art. 24.1 de la Constitución , en relación con el art. 359 LEC para sostener que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre la pretensión subsidiaria ejercitada en la demanda, e invoca de contraste la STS 18/4/2013, rcud. 729/2012 .

El Ministerio Fiscal informa a favor de la estimación del recurso.

Se opone el INSS en su escrito de impugnación, negando en primer lugar la existencia de contradicción, para sostener además que la sentencia recurrida lleva implícita la tácita desestimación de la pretensión subsidiaria de la demanda y viene a confirmar la resolución administrativa en la que se reconoce al actor la situación de incapacidad permanente total, sin que la parte actora hiciere mención alguna a esa pretensión subsidiaria en su escrito de impugnación del recurso de suplicación.

SEGUNDO.1.-Invocándose en el recurso una infracción procesal, la contradicción debe ser examinada bajo el prisma de la mayor flexibilidad aplicada por esta Sala en orden a determinar la concurrencia de dicho requisito cuando se trata de la eventual vulneración de normas de procedimiento que pudieren generar indefensión, en línea con lo que recuerdan la STSS 28-2-2017, rec. 2698/2015; 4-5-2017, nº 396/2017, rec. 1201/2015; 18-5-2017, rec. 3284/2015, y las que en ellas se citan, que se remiten al Acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional de fecha 11-02-2015 sobre el requisito de la contradicción en materia de infracciones procesales respecto del recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se decidió que 'Al analizar la contradicción en materia de infracciones procesales se exigirá siempre la concurrencia de la suficiente homogeneidad en la infracción procesal respectiva, con objeto de que se pueda examinar una divergencia de doctrinas que deba corregirse respecto de alguno de los aspectos propios de la tutela judicial efectiva' y que 'Cuando en el recurso se invoque motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias comparadas'.

No es, por tanto, la cuestión sustantiva que constituye el fondo del asunto la que debe ser analizada para determinar si concurren los supuestos de contradicción del artículo 219.1 LRJS , sino la controversia planteada respecto de la infracción procesal sobre la que versen la sentencia recurrida y la de contraste y la necesidad de que concurra en este extremo suficiente homogeneidad, de tal forma que en los supuestos de incongruencia y de falta de competencia objetiva o defecto de jurisdicción del orden social es bastante que, al menos, la sentencia de contraste contenga doctrina o pronunciamiento implícito, sobre la materia en cuestión ( STS de 11-3-2015, rcud. 1797/2014 ).

2.- Circunstancia que sin duda se produce en el presente asunto, en el que la sentencia de esta misma Sala IV invocada de contraste conoce precisamente de un asunto idéntico, en el que se solicitó en la demanda el reconocimiento de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial, siendo acogida la pretensión principal en la sentencia de instancia contra la que interpuso recurso de suplicación el INSS, que fue estimado por la Sala de lo Social para revocar la sentencia recurrida sin hacer pronunciamiento alguno sobre el grado de incapacidad permanente parcial.

Lo que nos llevó a afirmar en la sentencia referencial que eso supone incurrir en incongruencia omisiva por error, lo que conlleva la declaración de nulidad de la sentencia para retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la misma y al objeto de que se dicte una nueva resolución que resuelva sobre todas las pretensiones de las partes.

3.- Con independencia incluso de que debamos someternos al criterio de aplicar esa mayor flexibilidad en su apreciación por tratarse de una infracción procesal que puede causar indefensión, la contradicción existe, como ha informado el Ministerio Fiscal, porque, ante situaciones procesales idénticas en las que se ha desestimado la pretensión principal una sentencia, la de contraste, ha establecido la necesidad de dar respuesta razonada a la desestimación de la pretensión subsidiaria mientras que la otra ha venido en desestimar esa pretensión subsidiaria sin dar razón alguna que justificase esa decisión.

Es cierto que en el caso de autos no hace alusión el actor a su pretensión subsidiaria en el escrito de impugnación del recurso de suplicación del INSS, pero no lo es menos que esa petición está claramente incluida en la súplica de la demanda, y, pese a ello, la sentencia recurrida la desestima en su integridad, sin ofrecer el menor razonamiento que permita considerar que pudiere haber dado algún tipo de respuesta tácita a dicha cuestión cuando absuelve al organismo demandado de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

Con la adicional circunstancia de que el posterior auto de aclaración tampoco resuelve esa cuestión, al indicar que estima el recurso del INSS, a la vez que dice confirmar en sus términos la resolución recurrida.

Procede, por tanto, entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada y a unificar la doctrina contradictoria reseñada.

TERCERO. 1.-Como recordamos en la STS 11/10/2017, rcud. 3788/2015 , ya ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse sobre la situación jurídica que se produce cuando la sentencia del juzgado estima la pretensión principal del demandante y la Sala de suplicación que acoge el recurso de igual clase interpuesto por el demandado la revoca íntegramente, olvidando resolver la pretensión subsidiaria contenida en la demanda.

Nuestra sentencia de 31 de marzo de 2015 , rcud.1865/2014 , recuerda que la doctrina correcta en esta materia viene establecida en la sentencia de 18 de julio de 2003 y ha sido reiterada por otras posteriores y más recientes, como las de 23 de abril de 2013 (Rcud. 729/2012 ) - que es precisamente la invocada de contraste en este caso-, y de 15 de julio de 2014 (Rcud. 2442/2013), entre otras que en ellas se citan.

2.- Esta solución se funda, como decíamos en la sentencia de 23 de abril de 2013 , '(...)La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000 ), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27-septiembre-2008 (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

(...) 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesalŽ ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )'.

(...) Aplicando la doctrina antes expuesta al supuesto que se enjuicia, es visto que procede adoptar idéntica solución; aquí existe una incongruencia omisiva, 'por error', pues pese a pedirse en la demanda subsidiariamente la declaración de incapacidad permanente parcial no se entró en su examen, como era obligado al contenerse en la demanda la referida petición subsidiaria, lo que condujo al quebrantamiento del deber, también impuesto por el propio art. 359 LEC , en el sentido de que se decida sobre 'todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate' decisión ésta que, naturalmente, habrá de venir precedida del oportuno razonamiento, ya que éste viene exigido por el deber de motivación impuesto por el art. 120.3 CE .'.

3.-Conforme a lo expuesto y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, la infracción de estas normas procesales esenciales, con la consiguiente producción de indefensión, debe llevar aparejada la estimación del recurso con anulación de la sentencia recurrida, devolviéndose lo actuado a la Sala de suplicación, para que dicte nueva sentencia que se acomode totalmente a lo que la Ley dispone al respecto resolviendo sobre el grado de incapacidad permanente absoluta subsidiariamente pretendido, sin que quepa que este Tribunal subsane esa falta de congruencia porque estamos ante un recurso especial de unificación de doctrina, lo que supone la aplicación del art. 228-2 de la L.R.J.S . y no del artículo 215-b) de esa Ley que regula los recursos de casación ordinaria y si permite esa subsanación, cuando sea posible, como ya dijimos en nuestra sentencia de 2 de junio de 2014 (Rcud. 495/2013 ). Sin costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1º) Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto D. Samuel , contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2016 , aclarada por auto de 9 de febrero de 2017, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 4636/2016 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 28 de Barcelona, de fecha 18 de abril de 2016 , recaída en autos núm. 165/2015 , seguidos a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social.

2º) Casar y anular la sentencia recurrida, devolviéndose lo actuado a la Sala de procedencia, a fin de que dicte nueva sentencia en la que resuelva sobre el grado de incapacidad permanente absoluta subsidiariamente pretendido. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.