Sentencia SOCIAL Nº 125/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2519/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00125/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0000236
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002519 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000061 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Fátima
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP , ACTIVIDAD GERONTOLOGICA ASTURIANA S.L
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , FERNANDO GIL MADRERA ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº 125/19
En OVIEDO, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002519 /2018, formalizado por el Letrado D. Indalecio Talavera
Salomón, en nombre y representación de Fátima , contra la sentencia número 260 /2018 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000061 /2018, seguidos a instancia
de Fátima frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, ACTIVIDAD GERONTOLOGICA ASTURIANA S.L , siendo
Magistrado-Ponente el ILMO.SR.D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Fátima presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, ACTIVIDAD GERONTOLOGICA ASTURIANA S.L , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 260 /2018, de fecha catorce de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º .- La demandante Dª. Fátima , nacida el NUM000 de 1980, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de auxiliar de enfermería-geriatría.

2º .- Iniciadas a instancia de la trabajadora actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que le afectaba, previa tramitación del correspondiente expediente, se resolvió finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el 13 de octubre de 2017, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 10 de octubre de 2017, que la demandante no estaba afectada de Invalidez Permanente alguna. Estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 15 de febrero de 2018.

3º .- La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Retraso mental leve. Escoliosis dorso- lumbar, ángulo de Cobb de 8.5º. -Fx de distal de fémur derecho (2004), genu valgo, sin dismetría longitudinal de MMII. -Rinitis persistente-asma bronquial'.

4º .- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 661,76 euros mensuales y la fecha de efectos el 10 de octubre de 2017, por conformidad de las partes.

5. - En el acto del juicio desistió la actora de su pretensión de declaración de Incapacidad Permanente Absoluta o, subsidiariamente, Total para la profesión habitual, derivadas ambas de la contingencia de accidente de trabajo.

6º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Fátima frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Fremap y la empresa Actividad Gerontológica Asturiana SL, sobre declaración de Incapacidad Permanente o Absoluta o, subsidiariamente, Total, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fátima formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de diciembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, o subsidiariamente en la de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de geriatría articula la actora de 38 años de edad un único motivo de suplicación por el cauce procesal adecuado del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social tendente al examen del derecho aplicado en la instancia en el que denuncia la infracción del artículo 193-1 c ) y b )de la Ley General de la Seguridad Social .

El recurso invoca en primer lugar en lo que respecta a las dolencias ostearticulares el informe de un especialista en traumatología y cirugía ortopédica que obra a los f. 200 y201, cuyo comentario final transcribe literalmente y a continuación hace lo propio con el informe del centro de salud mental del f. 202 y finalmente alega que atendiendo a su cuadro completo, la actora no puede desempeñar ningún tipo de actividad profesional por lo que entiende que debe ser declarada afecta de una incapacidad absoluta por valoración conjunta de contingencias derivadas de accidente de trabajo y enfermedad común con concreta imputación a la de enfermedad común y subsidiariamente de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Para la resolución del recurso , hemos de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, que no ha sido objeto de impugnación alguna puesto que a la Sala en vía de suplicación le está vedado el llevar a cabo una valoración ex novo de la prueba practicada de modo que no cabe tener en cuenta el contenido de primero de los informes médicos reseñados por cuanto el Tribunal no puede admitir consideraciones basadas en afirmaciones fácticas que ni constan en hechos probados ni se ha pretendido su introducción por vía de la letra b) del art. 193 de la LRJS .



SEGUNDO .-Se entiende por incapacidad permanente total ( art. 194-1 LGSS ) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00 ).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco- físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00 ).



TERCERO. Dicho esto cabe añadir que las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales, y en el presente caso hemos de tener en cuenta que las limitaciones existentes con anterioridad al momento configurador de la relación jurídica de Seguridad Social no pueden determinar la calificación de invalidez permanente a efectos del devengo de prestaciones. La doctrina jurisprudencial venía declarando, como recuerda la Sentencia de 27-7-1992 , que no se encuentran protegidos aquellos supuestos en los que el hecho causante de la invalidez se produce con antelación a la afiliación o al alta en la Seguridad Social. No obstante, la propia sentencia citada aclara el alcance de este principio general al diferenciar entre las lesiones anteriores a la afiliación o al alta que, tras ésta, no han sufrido variación y aquellas otras que, por el contrario, se han agravado. Mientras que las lesiones anteriores al alta que permanecen inalterables no son evaluables a efectos de invalidez, la agravación posterior al alta sí que ha de tomarse en consideración para valorar la situación del trabajador cuando, como consecuencia de esa agravación, aparece un efecto invalidante nuevo, que debe apreciarse de forma conjunta, es decir, valorando tanto las lesiones anteriores como las nuevas.

Pues bien, en el caso que nos ocupa el proceso patológico consistente en un retraso mental leve fue diagnosticado en la infancia (f. 79 ) por lo que es anterior al alta en el sistema de Seguridad Social, sin que se deduzca de los hechos probados, ni tampoco pueda desprenderse de lo actuado, que se haya producido desde entonces una agravación funcional relevante que justifique que se ha producido una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía en el momento de su afiliación y al efecto es significativo el que no le impidiera realizar su actividad laboral de auxiliar en centro geriátrico que llevo a cabo desde 2002 hasta 2013 (f.75) .Por tanto este cuadro no puede tenerse en cuenta a efectos de la incapacidad permanente que reclama.



CUARTO.- .De otro lado presenta escoliosis dorso lumbar, ángulo de Cobb de 8.5º, fractura distal de fémur en 2004, genu valgo sin dismetría longitudinal de miembros inferiores y rinitis persistente - asma bronquial, constando en el informe médico de síntesis que asume la sentencia (f80 ) : la marcha autónoma levemente claudicante con posible componente funciona, cifosis dorsal, movilidad cervical libre con molestias a inclinaciones/rotaciones de tronco, siendo la distancia dedos suelo de30 cms, las maniobras radiculares son negativas, los miembros superiores están libres, en la cadera derecha la flexión alcanza 110º (130º) y en la rodilla en valgo 20º el balance articular es de 140º/0º (simétrico), estable ,con molestias referidas a la palpación sin derrame y, en fin, en el miembro inferior izquierdo el balance articular esta conservado.

Es indudable que la profesión de auxiliar de geriatría habitual de la demandante, comprende funciones cuya realización exige esfuerzos físicos. Pero la intensidad de éstos no alcanza el grado para apreciar la incompatibilidad entre las secuelas de la trabajadora y el desempeño de su actividad laboral. En las tareas que la componen los requerimientos por cargas físicas, cargas biomecánicas y manejo de cargas son importantes pero sin justificar la calificación de muy intensos, como puede verse en la Guía de Valoración Profesional de las profesiones (código CNO-11: 5611, Auxiliares de enfermería hospitalaria, que comprende auxiliares de enfermería de geriatría; código CNO-11: 5710, Trabajadores de los cuidados personales a domicilio).

En este sentido, la sentencia de instancia, tal como queda expuesto, no recoge datos reveladores de la existencia de unos requerimientos superiores a los normales en dicha actividad, por lo que no puede calificarse su situación como constitutiva de una incapacidad permanente total. y no siendo atendible esta pretensión subsidiaria menos lo ha de ser la principal que solicita la declaración de incapacidad permanente absoluta, y habiéndolo estimado así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada. que se ha dictado en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador, como el alcance incapacitante de las mismas, teniendo en cuenta que está convenientemente establecido y razonado, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su evidente equivocación, que no sucede en el caso de autos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Fátima contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP Y ACTIVIDAD GERONTOLOGICA ASTURIANA SL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.