Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.092.00.4-2019/0003807
Procedimiento Recurso de Suplicación 587/2020
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles Seguridad social 7/2020
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 125 /2021
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
Dña. ALICIA CATALÁ PELLÓN
En Madrid a dieciocho de febrero de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 587/2020, formalizado por el LETRADO D. JESUS GIL DE PAREDES en nombre y representación de Dña. Almudena, contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de MÓSTOLES en sus autos número Seguridad social 7/2020, seguidos a instancia de Dña. Almudena contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
'PRIMERO.- La actora, Dña. Almudena, acida con fecha NUM001-63 y afiliada a la Seguridad Social, Régimen General con el número NUM000, desarrollaba la profesión de Oficial Administrativa.
SEGUNDO.- Tramitado expediente de Incapacidad a instancias de parte, con fecha 07-03-19 fue emitido Informe Médico de Síntesis. Y por resolución del demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 25-06-19 fue denegada la calificación de la actora como Incapacitada Permanente. Formulada reclamación previa, fue expresamente desestimada.
TERCERO.- A la actora se le ha objetivado el siguiente cuadro clínico: Rotura completa del tendón supraespinoso derecho operado el 07-06-18. Lumbalgia degenerativa: RM columna lumbar en 2017: Espondiloartrosis L3S1 con protusiones disco-osteofitarias, previamente discectomía L4-L5 hace 13 años. En L4-L5 cambios postquirúrgicos y persistencia de protrusión anular similar a control previo. En L5-S pequeña hernia discal posterior y central mayor que en control previo. Realizada rehabilitación Cervicalgia: Hernia C4C5 con barra artrósica C5-C6 y cresta ósea degenerativa C6-C7 con estenosis de canal. El servicio de Neurocirugía en enero 2020 no consideró a la actora candidata a tratamiento quirúrgico. En Servicio de Rehabilitación en enero 2020 diagnóstico de lumbalgia crónica. Degeneración discal L3-L4; L4-L5 y L5-S1 sin compromiso radicular ni del canal lumbar. Sintomatología ansioso depresiva reactiva. Vértigo posicional paroxístico resuelto.
CUARTO.- Como consecuencia del cuadro descrito la demandante marcha sin necesidad de ayuda externa. En MSD, dominante, molestia a la palpación en cara anterior del hombro. Balance articular: Antepulsión 140º; abducción 90º y Rotación interna a dorsal. En columna cervical molestia a la palpación de apófisis espinosa y a nivel de m. paravertebral. Balance articular: Rotaciones limitadas en últimos grados. Lassegue negativo bilateral. Rehabilitación en enero 2020: No apofisalgias, no dolor a la palpación de musculatura paravertebral. Movilidad limitada en la flexión y extensión; lasesegue y bragard negativos. ROT ++/++++. Fuerza y sensibilidad conservada. Marcha sin claudicación. Marcha de puntillas y talones. Entrevista psicopatológica: Aspecto cuidado. Facies triste. Buen contacto ocular. Lenguaje coherente y fluido. Una consulta en psiquiatría en diciembre 2019, concluyendo que no precisaba más revisiones, remitiendo a control y seguimiento por MAP, recomendando seguimiento psicoterapéutico.
QUINTO.- La base reguladora de la actora, derivada de las bases de cotización del periodo diciembre 2010 a noviembre 2018 ambos inclusive, asciende a 667'05 euros mensuales.
SEXTO.- Por sentencia de este juzgado social de 08-05-12 se declaró a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total con derecho a percibir la correspondiente prestación en cuantía del 55% de la base reguladora de 2.146'82 euros, con efectos de 10-07-09. Dicha sentencia fue revocada por la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24-04-13 .
SEPTIMO.- La demandante prestó servicios por cuenta ajena hasta el 24-0609, percibiendo prestaciones por desempleo en el periodo 10-07-09 a 06-08-11 y subsidio por desempleo hasta el 06-02-12.
OCTAVO.- La actora acredita 10.165 días de cotización en el periodo agosto 1983 a agosto 2011. Y en los últimos diez años - 01-01-09 a 03-01-19- acredita 1065 días cotizados.
NOVENO.- Por resolución de la Comunidad de Madrid de 31-07-18 le fue reconocido a la demandante un grado total de discapacidad del 48%, con baremo de movilidad negativo. Derivando el porcentaje de limitación en la capacidad global de una limitación funcional extremidades y C.V. por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa. Limitación funcional en M.S.D. por tendinopatía de etiología traumática y limitación funcional en un pie por tendinopatía de etiología no filiada. '
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Desestimo la demanda formulada por Dña. Almudena frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a quien absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra. '
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante Dña. Almudena, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18/11/2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles (Madrid) de fecha 23 de junio de 2020, desestima la demanda, en solicitud del reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de total y subsidiariamente, en el grado de parcial.
Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado de la parte actora DOÑA Almudena, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:
MOTIVOS PRIMERO y SEGUNDO -Revisión de los hechos declarados como probados en la sentencia. Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre), para revisar los hechos declarados probados en la sentencia.
El Tribunal Supremo -Sala IV- en sentencia del Pleno de 23/07/2020, dictada en el recurso 239/2018, establece como requisitos para que prospere este motivo de suplicación los siguientes:
'a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].
b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'
( Sentencia del TS de 19 de febrero de 2020, recurso 169/2018 , y las citadas en ella).
Además, 'la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' [...] Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente'
( Sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas).
. -Motivo Primero. Añadir al hecho probado tercero ciertos párrafos.
Ha de partirse del contenido del hecho probado TERCERO de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:
'A la actora se le ha objetivado el siguiente cuadro clínico:
Rotura completa del tendón supraespinoso derecho operado el 07-06-18. Lumbalgia degenerativa: RM columna lumbar en 2017: Espondiloartrosis L3-S1 con protusiones disco-osteofitarias, previamente discectomía L4-L5 hace 13 años. En L4-L5 cambios postquirúrgicos y persistencia de protrusión anular similar a control previo. En L5-S pequeña hernia discal posterior y central mayor que en control previo. Realizada rehabilitación Cervicalgia: Hernia C4-C5 con barra artrósica C5-C6 y cresta ósea degenerativa C6-C7 con estenosis de canal. El servicio de Neurocirugía en enero 2020 no consideró a la actora candidata a tratamiento quirúrgico. En Servicio de Rehabilitación en enero 2020 diagnóstico de lumbalgia crónica. Degeneración discal L3-L4; L4-L5 y L5-S1 sin compromiso radicular ni del canal lumbar. Sintomatología ansioso depresiva reactiva. Vértigo posicional paroxístico resuelto'.
Proponiéndose en el recurso:
1º.- Adicionar las siguientes lesiones:
'La parte actora sufre además las siguientes lesiones:
'Artrosis cervical multinivel con protusiones discales C5-C6, C6-C7 yhernia discal C4-C5 con afectación de raíces nerviosas C-5 y C-6 izquierdas.Hernia discal L4, L5 intervenida con fibrosis periradicular y afectación raíznerviosa L5 izquierda. Cambios degenerativos lumbares con protusión discal L5-S1. Cambios degenerativos en los tres últimos espacios lumbares. Las anterioresdolencias contraindican la bipedestación y sedestación mantenidas, marchaprolongada, subir y bajar escaleras, coger pesos, posturas cervicales y lumbaresy la conducción durante períodos moderados'.
- Cambios degenerativos del disco intervertebral L5-S1, fisura del anulu posterior en la región posteriorcentral.
- Interespacio L4-L5: signos de laminectomía posterior izquierda con extensos cambios fibrocicatriciales más evidentes en la región
posterorcentral y paracentral derecha con borramiento de la grasa
peridural y perirradicular y discreto componente discal paracentral derecho.
- Cambios de señal del cuerpo vertebral de L4 con posible foco de
enóstosis.
- Irregularidad del platillo superior con pequeñas herniaciones de Schmörl.
- Interespacio L3-L4: protusión discal difusa algo más focalizada en la región posteriomedial. Fisura del anulus posterior y discreto realce de la administración de contraste intravenoso. Cambios degenerativos en interapofisarias posteriores más evidentes en L4-L5 en el lado izquierdo.
- Artrosis lumbar más discopatía a nivel de la L3-L4 y L5-S1.
- Rotura completa del tendón supraespinoso derecho, operado el
7/6/2018.
- Sintomatología ansioso depresiva reactiva.
- Vértigo posicional paroxística resuelto (Mayo 17)'.
2º.-Adicionar además las siguientes lesiones que padece Dª. Almudena:
( BRAQUIALGIA, consistente en dolor neurálgico en miembros superiores con parestesia dolorosa de los brazos y manos por compresión de las estructuras vásculo nerviosas en el decúbito. Acreditado en el Informe Médico del Hospital Universitario Rey Juan Carlos de Móstoles, de fecha 15/9/014 y cuyo Informe Médico está aportado en la Demanda como Doc. nº 7 y en el que se prescribe 'retirada de actividad física por dolor'.
( CIATALGIA, consistente en dolor en el trayecto del nervio ciático. Se debe a la compresión de las raíces nerviosas en la zona lumbar. Las causas más comunes son una hernia de disco intervertebral, osteofitos y estrechez del conducto espinal (estenosis espinal). Acreditado en el Informe Médico del Hospital Universitario Rey Juan Carlos de Móstoles, de fecha 15/9/014 y cuyo Informe Médico está aportado en la Demanda como Doc. nº 7 y en el que se prescribe 'retirada de actividad física por dolor'.
( FUERTES DOLORES Y LIMITACIONES FUNCIONALES Y ORGANICAS DE HERNIA DISCAL LUMBAR. Documento que está aportado en la Demanda como Doc. nº 8. Doc. Informe Médico de fecha 11/05/2017, del Hospital Universitario Rey Juan Carlos, de Móstoles.
( SÍNDROME ANSIOSO REACTIVO. Documento que está aportado en la Demanda Doc. nº 8. Informe Médico de fecha 11/05/2017, del Hospital Universitario Rey Juan Carlos, de Móstoles.
( TENDINITIS EN TENDONES EXTENSORES. DORSO DE PIE IZQUIERDO. OSTEOARTRITIS INCIPIENTE. Documento que está aportado en la Demanda como Doc. nº 9. Informe Médico de fecha 14/09/2017, de la Clínica IBERMEDIC, de Villaviciosa de Odón.
( ESPONDILOARTROSIS L3-S1 CON PROTUSIONES DISCOOSTEOFITARIAS. Documento que está aportado en la Demanda como Doc. nº 10. Informe Médico de fecha 30/10/2017, del Hospital Universitario Rey Juan Carlos, de Móstoles.
( CAMBIOS POSQUIRURGICOS EN L4-L5 Y PERSISTENCIA DE PROTUSIÓN ANULAR, SIMILAR A CONTROL PREVIO. Documento que está aportado en la Demanda como Doc. nº 10. Informe Médico de fecha 30/10/2017, del Hospital Universitario Rey Juan Carlos, de Móstoles.
( EN L5-S1 PEQUEÑA HERNIA DISCAL POSTERIOR Y CENTRAL MAYOR QUE EN CONTROL ANTERIOR. Documento que está aportado en la Demanda como Doc. nº 10. Informe Médico de fecha 30/10/2017, del Hospital Universitario Rey Juan Carlos, de Móstoles.
( DOLOR LUMBAR QUE IRRADIA OCASIONALMENTE A MIEMBROS INFERIORES. Documento que está aportado en la Demanda como Doc. nº 11. Informe Médico de fecha 30/10/2017, del Hospital Universitario Rey Juan Carlos, de Móstoles.
( DOLOR EN MUSCULATURA PARAVERTEBRAL. Documento que está aportado en la Demanda como Doc. nº 12. Informe Médico de fecha 23/11/2017, del Hospital Universitario Rey Juan Carlos, de Móstoles, del Servicio de Rehabilitación.
( COLUMNA DORSO-LUMBAR CON MOVILIDAD ACTIVA MUY LIMITADA EN FLEXIÓN SIN DOLOR CON MOLESTIAS EN EXTENSIÓN Y MUSCULATURA PARAVERTEBRAL LUMBAR A PALPACIÓN. EL DOLOR AUMENTA CON BIPEDESTACIÓN, MARCHA Y SEDESTACIÓN PROLONGADA. Documento que está aportado en la Demanda como Doc. nº 13. Informe Médico de fecha 13/02/2018, del Hospital Universitario Rey Juan Carlos, de Móstoles, del Servicio de Rehabilitación.
( ROTURA COMPLETA DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO. TENDINOPATIA INSERCIONAL DE LA PLB. BURSITIS SUBACROMIAL. Documento que está aportado en la Demanda como Doc. nº 14. Informe Médico de intervención quirúrgica de fecha 07/06/2018, del Hospital Universitario Rey Juan Carlos, de Móstoles.
( SERVICIO DE REHABILITACIÓN POR INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA EL 07/06/2018 DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO. Documento que está aportado en la Demanda como Doc. nº 15. Informe Médico de fecha 15/06/2018, del Servicio de Rehabilitación del Hospital Universitario Rey Juan Carlos, de Móstoles.
( TUMORACIÓN EN 5º DEDO DE MANO DERECHA, INTERVENIDA QURÚRGICAMENTE EL DÍA 20/10/2018. Documento que está aportado en la Demanda como Doc. nº 16. Informe Médico de fecha 20/10/2018, del Hospital Universitario Rey Juan Carlos, de Móstoles.
3º.-Adicionar además las siguientes lesiones:
( 'Rotura completa del tendón supraespinoso derecho, operado el 7/6/2018.
( Lumbalgia degenerativa: espondiloartrosis L3-S1 con protusiones disco-osteofitarias, previamente discectomía L4-L5 hace 13 años.
( Cervicalgia: H. L4-C5 con barra artrósica C5-C6 y cresta ósea degenerativa C6-C7 con estenosis de canal.
( Sintomatología ansioso depresiva reactiva.
( Vértigo posicional paroxística resuelto (Mayo 17)'.
En relación con la primera adición no se cita prueba alguna, por lo que se considera que no está correctamente formalizada; en relación con la segunda adición, se cita prueba documental consistente en la documental médica aportada en la demanda y pericial de la Doctora Dª Micaela y del Doctor D. Jose Enrique; y en relación a la tercera adición, el dictamen propuesta del INSS de fecha 19-6-2019.
No se accede a lo solicitado, puesto que el texto que se pretende introducir, deriva de los documentos citados por la parte y de la prueba pericial médica, tratándose de pruebas -la mayoría de ellas- que ya han sido tenidas en cuenta por la Magistrada de instancia, como se desprende del contenido del fundamento de derecho tercero en el que se recoge que la versión judicial de los hechos ha sido obtenida, 'en cuanto al diagnóstico, del efectuado por el Medico Evaluador que recoge los distintos informes del especialista en Traumatología y Rehabilitación de la sanidad pública, completados con los más recientes informes de dichos servicios y también de Psiquiatría...; y en relación a los menoscabos derivados de las dolencias descritas, el evaluador también exploró a la actora, habiéndose completado su examen con el realizado en fecha más reciente por el Servicio de Rehabilitación',no existiendo evidencia de un error o equivocación en su valoración.
Y frente a la documental y pericial a los que se refiere la recurrente, se ha dado preferencia al cuadro clínico y menoscabos fijados en el informe del Médico Evaluador.
La citada opción contenida en la resolución es plenamente válida y responde al ejercicio de las amplias facultades que se reconocen a la juez a quo en el art. 97 de la LRJS.
En el caso de documentos que pueden recoger datos contradictorios, debe aceptarse, en principio, los que hayan servido de base a la resolución recurrida, es decir, los admitidos como prevalentes en la sentencia, a no ser que se demostrase palmariamente el error en que la Juzgadora hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, o por gozar de mayor fuerza de convicción, cosa que en el caso enjuiciado no ocurre.
. -Motivo Segundo. Revisar y modificar el hecho probado quinto.
Ha de partirse del contenido del hecho probado QUINTO de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:
'La base reguladora de la actora derivada de las bases de cotización del periodo diciembre 2010 a noviembre 2018 ambos inclusive asciende a 667,05 euros mensuales'.
Proponiéndose en el recurso la siguiente redacción:
'La base reguladora es la de 2.146,82 euros mensuales'.
Todo ello con base en prueba documental, consistente en sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles de 8 de mayo de 2012, así como en el documento nº 20 aportado por la recurrente con su demanda (del Servicio Público de Empleo).
En cuanto a la variación en el importe de la base reguladora no es un hecho, aunque dependa de hechos, como son las bases por las que se haya cotizado, y su determinación depende de normas jurídicas. Habiendo existido controversia sobre la cuantía de la base reguladora lo más correcto es exponer en los hechos probados las posturas de ambas partes, sin dar por sentado en las premisas fácticas que el importe correcto es el aducido por una de las partes, como ha hecho la sentencia de instancia y ahora se pretende en el recurso, por lo que la redacción definitiva del hecho probado quinto quedaría en los siguientes términos:
'La base reguladora mensual de la prestación, según los cálculos del INSS asciende a 667,05 euros/mes, derivada de las bases de cotización del periodo diciembre 2010 a noviembre 2018 ambos inclusive; según los cálculos de la parte actora asciende a 2.146,82 euros mensuales, al ser la fijada en el previo procedimiento de incapacidad permanente tramitado ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles, sentencia de 8 de mayo de 2012 '.
MOTIVO TERCERO. -Infracción de norma sustantiva y de la Jurisprudencia. Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) e infracción de la norma contenida en el artículo 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.
En este sentido, se manifiesta por la parte recurrente, que el cuadro clínico que ella presenta, recogido parcialmente en la sentencia con las dolencias y limitaciones que la parte ha propuesto sean incorporadas al relato fáctico, le hacen merecedora de una incapacidad permanente total al tener limitada la sedestación mantenida, no pudiendo trabajar delante de un ordenador, ni coger pesos (frecuente traslado de expedientes, carpetas,..), sobre por la patológica de columna a nivel cervical, lumbar y sacra, que sufre con las posturas forzadas como por la sintomatología ansioso depresiva que presenta y los efectos secundarios del tratamiento antidepresivo. O alternativamente, en incapacidad permanente parcial para la misma profesión de oficial administrativo.
A los efectos de una correcta resolución de este motivo de suplicación, es necesario tener en cuenta la situación en que se encuentra Dª Almudena y que figurando en los inmodificados hechos probados tercero y cuarto (al no acogerse la variación articulada en el motivo primero de suplicación), se concreta en los siguientes términos:
3º.- ' A la actora se le ha objetivado el siguiente cuadro clínico:
Rotura completa del tendón supraespinoso derecho operado el 07-06-18. Lumbalgia degenerativa: RM columna lumbar en 2017: Espondiloartrosis L3-S1 con protusiones disco-osteofitarias, previamente discectomía L4-L5 hace 13 años. En L4-L5 cambios postquirúrgicos y persistencia de protrusión anular similar a control previo. En L5-S pequeña hernia discal posterior y central mayor que en control previo. Realizada rehabilitación Cervicalgia: Hernia C4-C5 con barra artrósica C5-C6 y cresta ósea degenerativa C6-C7 con estenosis de canal. El servicio de Neurocirugía en enero 2020 no consideró a la actora candidata a tratamiento quirúrgico. En Servicio de Rehabilitación en enero 2020 diagnóstico de lumbalgia crónica. Degeneración discal L3-L4; L4-L5 y L5-S1 sin compromiso radicular ni del canal lumbar. Sintomatología ansioso depresiva reactiva. Vértigo posicional paroxístico resuelto'.
4º.- ' Como consecuencia del cuadro descrito, la demandante marcha sin necesidad de ayuda externa. En MSD, dominante, molestias a la palpación en cara anterior del hombro. Balance articular: Antepulsión 140º; abducción 90º y rotación interna a dorsal. En columna cervical molestias a la palpación de apófisis espinosa y a nivel de m. paravertebral. Balance articular: rotaciones limitadas en últimos grados. Lassegue negativo bilateral. Rehabilitación en enero 2020: no apofisalgias no dolor a la palpación de musculatura paravertebral, Movilidad limitada en la flexión y extensión: lassegue y bragard negativos. Rot ++/++++. Fuerza y sensibilidad conservada. Marcha sin claudicación. Marcha de puntillas y talones. Entrevista psicopatológica: aspecto cuidado. Facies triste. Buen contacto ocular. Lenguaje coherente y fluido. Una consulta en psiquiatría en diciembre 2019, concluyendo que no precisaba más revisiones, remitiendo control y seguimiento por MAP, recomendando seguimiento psicoterapéutico.'
Es el cuadro clínico ya mencionado el que determina el punto de partida para valorar si existe una incapacidad permanente en el grado de total o subsidiariamente, en el grado de parcial, para su profesión habitual de Oficial Administrativa, que son las peticiones de la Sra. Almudena.
Y así, considera el artículo 193 de la Ley General de Seguridad Social que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.
El artículo 194 de la LGSS, sobre grados de incapacidad permanente, establece:
'1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:
A) Incapacidad permanente parcial.
b) Incapacidad permanente total...'.
De conformidad con la Disposición transitoria vigésima sexta del mismo texto legal:
'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:
'ARTÍCULO 194. GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE
1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados...:
a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual
b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual....
3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.
4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...'.
Partiendo de tal normativa, ha de compartirse el criterio seguido por la Juzgadora a quo, en el que, tras fijar las patologías que presenta Dª Almudena concluye que no existe en este momento limitación alguna en la capacidad laboral de la recurrente, para impedirle ni de manera total ni parcial el seguir desarrollando su actividad laboral.
Por lo que se refiere al grado de total, asumiendo las características más relevantes de la profesión de oficial administrativo, contenidas en el fundamento cuarto de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, básicamente, sedestación, combinada con cortas deambulaciones y bipedestaciones, así como carga de pesos en general liviana (carpetas, expedientes...) y puntualmente movimientos de flexión de columna, con utilización de ambos miembros superiores por debajo en la horizontal en manejo especialmente de equipos informáticos, y no precisando de una excesiva carga mental, por tratarse de tareas más bien mecánicas y repetitivas, puestas en relación con las secuelas de la trabajadora puede concluirse que la misma mantiene capacidad suficiente como para desarrollar con un mínimo de habitualidad y rendimiento las tareas administrativas que son propias de su profesión, permitiéndose en la misma cierta alternancia postural, no existiendo compromiso radicular ni del canal lumbar, y encontrándose resuelto el vértigo posicional paroxístico, sin perjuicio de que en períodos de reagudización de la sintomatología dolorosa, pueda ser protegida su salud a través del reconocimiento de una incapacidad temporal.
Por último y en lo que se refiere a la incapacidad permanente parcial, este Tribunal Superior de Justicia de Madrid -Sala de lo Social- en sentencia de 27 marzo de 2017 establece:
'Partiendo de lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 junio 1987 , según la cual procede la incapacidad parcial cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, en nuestra Sentencia de 31 de enero de 2005 hemos declarado que para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizase algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros'.
Atendiendo a los citados criterios precedentes, del cuadro patológico que aqueja a la demandante no se infiere que esté tampoco afecta a una incapacidad permanente parcial, que exige un porcentaje de disminución del rendimiento superior al 33%, límite mínimo fijado en la norma, y sin cuya acreditación no existe la posibilidad de la declaración de invalidez permanente en grado alguno, aunque ciertamente presenta algunas alteraciones en su salud, sobre todo a nivel de columna lumbar y a nivel psíquico, sin prueba alguna de afectación de sus facultades intelectivas ni volitivas, puesto que el Servicio de Psiquiatría en diciembre de 2019 ya no indicó la necesidad de más revisiones, con control y seguimiento por Atención Primaria, sin constancia alguna de unos reales efectos adversos de la posible medicación que pudiera estar tomando, tal y como se afirma en el folio 11/18 del escrito de formalización del recurso.
Para finalizar, se da por reproducido el argumento contenido en la sentencia de esta Sección de Sala, dictada el 11-7-2018, según el cual:
'Coadyuva finalmente a esta conclusión el criterio general de que la determinación del índice de disminución del rendimiento a efectos de la declaración de la Incapacidad Permanente Parcial es cuestión de hecho, a determinar por el Juez de Instancia, teniendo además declarado esta Sección de Sala la necesidad de que se precise las concretas labores dentro del conjunto de las que integran su cometido profesional a cuya ejecución se encuentra impedido el trabajador, a fin de conformar una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que dichas lesiones han supuesto en su quehacer cotidiano y lo que de ello implica en el contexto global al respecto, para poder incardinar las secuelas del demandante dentro del grado de Incapacidad Permanente Parcial, menester al que no se ha entregado el recurrente, pues ninguna mención se hace al respecto.
Así mismo, tampoco se constata la disminución del rendimiento en la proporción establecida por las normas de referencia sobre la incapacidad permanente parcial, al no haber medio probatorio del que pueda inferirse con certeza en qué sentido o sobre qué elemento material y objetivo está acreditadas las dificultades para el ejercicio regular de la referida profesión en la reducción porcentual de, al menos, el 33% del rendimiento normal en el trabajo'.
En el recurso, no se ha efectuado una relación de aquellas actividades profesionales que como propias de una oficial administrativo, la ahora recurrente podía hacer, pero con una disminución importante en su rendimiento o con mayor penosidad, cuantificando ese porcentaje, a los efectos de poder examinar de manera más precisa su petición de incapacidad permanente parcial.
MOTIVO CUARTO. -Infracción del artículo 165.1 de la Ley General de la Seguridad Social en cuanto que tanto en la fecha del hecho causante, su solicitud de reconocimiento al INSS de la IPT, esto es, el 15 de enero de 2019 como desde la fecha del 2013, que se revoca la sentencia nº 317/2012 de 8 de mayo, Dª Almudena, se encontraba en situación simulada a la del alta, al estar inscrita como demandante de empleo.
Se alega por la parte recurrente que no es cierta la afirmación realizada por la Magistrada de que, desde la finalización del subsidio de desempleo, no ha tenido otra vinculación con el sistema de Seguridad Social, puesto que tal desvinculación únicamente se produjo tras dictarse por esta Sala de lo Social el 25-4-2013 sentencia que revocaba la del Juzgado que le había reconocido una incapacidad permanente total, habiendo figurado como demandante de empleo que es una situación asimilada al alta, tal y como figura en la demanda así como en el documento nº 22 de los aportados con la misma, procediéndose junto con el escrito de formalización del recurso de suplicación a acompañar la demanda origen del procedimiento tramitado ante el órgano de instancia así como el justificante de presentación de Lex Net de la misma donde consta una relación de los documentos que se afirma aportados, por lo que entiende que sí se cumple el requisito legal de situación asimilada a la de alta al ser demandante de empleo.
Aunque la desestimación del motivo tercero, el relativo a la valoración de sus secuelas como constitutivas de una incapacidad permanente, haría innecesario dar respuesta a este último motivo cuarto de suplicación, en atención al derecho de tutela judicial efectiva reconocido en la Constitución, se procede por esta Sección de Sala a contestar a los argumentos de la parte recurrente.
Aun prescindiendo de la falta de indicación del motivo a), b) o c) del art. 193 de la LRJS, por el que reconduce sus alegaciones e interpretando que lo es por el c) al aludir a la infracción de un precepto de la Ley General de la Seguridad Social, no puede considerarse que la resolución dictada por el Juzgado de lo Social haya incurrido en tal infracción lo que conlleva que el recurso no va a ser acogido. Y así:
. No existe denuncia normativa específica sobre el no cumplimiento -a criterio de la Juzgadora a quo- del requisito de tener acreditado un cierto periodo fijado como mínimo de cotización, de manera de este pronunciamiento ha quedado firme.
. No es este el momento procesal de volver a aportar documentos, posibilidad que está prevista en la LRJS para supuestos muy excepcionales que no concurren en este recurso ( artículo 233.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que se establece que 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental...').
. Y por último, se parte en este motivo de un hecho que no figura relejado en el relato fáctico de la sentencia del Juzgado de lo Social cual es, que la ahora recurrente estaba inscrita como demandante de empleo.
Tampoco se ha intentado su adición por la vía del apartado b) del art. 193 de la LRJS y además va en contra del hecho probado 7º e incluso de las afirmaciones que con igual valor se contiene en el fundamento de derecho quinto ('...y como se ha dicho no hay siquiera inscripción de la actora como demandante de empleo'). Incurre de esta manera la parte en lo que el Tribunal Supremo ha denominado 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida ( SSTS 8-11-2017, rec. 40/2017; 3-5-2017, rec. 123/2016; 11- 2- 2016, rec, 98/2015; 3-2-2016, rec, 31/2015, entre otras muchas).
TERCERO. -No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
CUARTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Desestimamos el Recurso de Suplicación 587/2020, formalizado por el LETRADO D. JESUS GIL DE PAREDES en nombre y representación de Dña. Almudena, contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de MÓSTOLES en sus autos número Seguridad social 7/2020, seguidos a instancia de Dña. Almudena contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente. Confirmamos la sentencia de instancia.
Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829- 0000-00-0587-20, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.
3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.
4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000058720), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN
Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
