Sentencia SOCIAL Nº 125/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1580/2021 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 125/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintisiete de enero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1580/21, interpuesto por Blas contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE ALMERIA, en fecha 16/4/21, en Autos núm. 614/19, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Blas en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, FUNDACIÓN SAUM FAAM Y AGENCIA UBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16/4/21, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que DESESTIMANDO la demanda planteada por DON Blas frente y como demandadas CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION y FAMM debo absolver y absuelvo a las demandadas de cuantas peticiones de condena se han hecho valer por la parte demandante, frente a ellas, en la demanda que inicia este procedimiento. '.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, DON Blas, mayor de edad, cuyos demás datos consta en el encabezamiento de la demanda y se dan por reproducidos.

El demandante está prestando servicios para su empleadora FEDERACIÓN ALMERIENSE DE ASOCIACIONES DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD (en adelante FAAM; se subrogó la Fundación SAMU) desde el 01/10/2010, con la categoría profesional denominada inicialmente como 'Auxiliar Técnico Educativo' y posteriormente se produjo un cambio de denominación en aplicación del XV Convenio colectivo de Centros de Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOJ 04/07/2019), por lo que su puesto y categoría ha pasado a denominarse 'Personal Técnico en Integración Social'. El salario del mes de enero de 2020 es de 1.006,35 euros con prorrata de pagas extras (nomina aportada por la demandada FAAM).

SEGUNDO.- Previamente, el demandante estuvo contratado mediante la modalidad de prestación laboral obra o servicio determinado a tiempo parcial de 25 horas semanales; se ha prestado el servicio de 9:00 a 14:00 horas de lunes a viernes.

Desde el año 2017 se ha reconocido que el trabajador es fijo de carácter discontinuo (documental de la empleadora donde constan todos los contratos realizados; y el llamamiento por la empresa cada septiembre).

TERCERO.- El demandante ha recibido distintos cursos de formación desde generales (manipulador de alimentos de altos riesgos, formación en acogida...) hasta formación básica en autismo; formación 'trastorno del espectro autista; emergencias y primeros auxilios, prevención en riesgos laborales, atención al alumnado con necesidades especiales (hasta 15 cursos de formación documentados por la empleadora).

CUARTO.- La empleadora establece dos tipos de control horario sobre este tipo de personal que presta servicios en distintos centros escolares: control horario por medios informáticos; y partes de control horario manual, firmados por el supervisor (docs desde 44 a 65 y desde 65 a 114).

El demandante siempre se ha dirigido a su empleadora para solicitar permiso para acudir al médico, o para ejercer el crédito horario (el demandante es representante de los trabajadores, elegido entre trabajadores del censo de la empleadora, docs, 127 a 129).

QUINTO.- La empleadora ha entregado al demandante el manual del reglamento interno de la entidad; el Plan de trabajo elaborado por la demandada para desarrollar el trabajo el demandante (doc. 37 al 39). En ese último Plan se especifica las pautas sobre la 'coordinación del servicio: 3 visitas mensuales a cada centro, que vienen acreditadas en la documental; y que en la testifical personal docente de los centros reconocen que se reunía el Coordinador con la dirección.

A mayores, se recoge información de la prestación de servicios del demandante en el centro; éste debe elaborar informes sobre su trabajo; se controla el horario; se controla el trabajo del demandante y la coordinación de éste con el equipo docente, relativo ala atención de los alumnos asignados.

La empresa conoce el grado de satisfacción del trabajador, valoración de estos trabajadores (bimensualmente).

Existe un Plan anual de actuaciones para el curso escolar que también conoce la Dirección del centro escolar.

El trabajador elabora Memoria de su trabajo.

La Dirección del Centro coteja y certifica las horas prestadas por el demandante.

La empleadora ha resuelto las posibles incidencias en el desarrollo de su trabajo.

La Coordinadora de la empleadora recoge y conoce las quejas de padres o tutores de los alumnos a los que atiende el demandante, y resuelve sobre las mismas.

Consta en el Plan y también por la testifical que son frecuentes las reuniones con la Dirección del centro, monitores de apoyo y familias de usuarios.

SEXTO.- El demandante conoce y está especificado en qué consiste el servicio y su trabajo (es el mismo documento que conoce la Dirección de los centros y en la testifical se reconoce por un docente que conoce las funciones del demandante) dentro del Plan de trabajo documento 4:

a) acompañamiento y atención en desplazamientos por el centro educativo (se concretan diversas situaciones posibles).

b) Atención y acompañamiento en actividades de la vida diaria: -aseo y limpieza (colaborando si es posible con la familia y con el Equipo de Integración y Apoyo del Centro en distintos programas...).

-Vestido: colaborando si es posible con la familia y con el Equipo de Integración y Apoyo del Centro en programas para lograr y mantener la autonomía en este tipo de actividades...

-Salud y seguridad: colaborando si es factible, colaborando si es posible con la familia y con el Equipo de Integración y Apoyo del Centro en los programas para lograr y mantener las condiciones de salud y seguridad más idóneas para el alumnado, controlando situaciones que pueden ser atendidas por personal no cualificado desde el punto de vista sanitario....tras una formación básica. (control glucémico, y administración de insulina, administración de otro tipo de fármacos, cambio de bolsas colostomía, etc. ...otros.

c) Acompañamiento y atención en recreos, entradas y salidas del centro educativo, procurando una adecuada relación con el resto de sus compañeros y compañeras en actividades de tiempo libre, complementarias y extraescolares (organizadas por el centro educativos, y aprobadas en su programación general anual), colaborando e la organización de las mismas, así como en el desarrollo de programas de autonomía social, vinculados a hábitos de conducta y comunicativos del alumno con necesidades educativas de apoyo específico. (...).

d) Favorecer el contacto entre el centro y la familia, en el marco de actuación del Equipo de Integración y Apoyo del centro o del Departamento de Orientación, en colaboración estrecha con el Tutor o Tutora del alumnado con necesidades educativas.

e) Colaborar en la elaboración y aplicación de las adaptaciones curriculares individualizadas, realización de registros conductuales, programas de modificación de conducta, y otros programas de atención a la diversidad que se establezcan para el alumnado con necesidades educativas de apoyo.

f) Participar en las reuniones donde se aborden temas relacionados con los alumnos con necesidades educativas de apoyo específico que atiende, informando del seguimiento y aplicación de la labor desarrollada.

g) Colaborar estrechamente en el afianzamiento y desarrollo de las capacidades de los alumnos con necesidades educativas de apoyo específico en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos, promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social.

Nos remitimos al documento íntegro no desconocido por la demandante, en la que está desarrollado el plan de trabajo; este documento lo conoce el demandante, y lo conoce el centro educativo donde desarrolla el trabajo el demandante.

SÉPTIMO.- En el Reglamento interno donde se contiene normas y recomendaciones del servicio de monitores técnicos educativos, refleja el contrato con la Agencia Pública de Educación: se reitera no solo las funciones y tipo de tareas a desarrollar, sino se subraya los coordinadores y sus funciones, los nombres de los coordinadores, y su forma de contacto; requisitos formales de control de asistencia, etc; con remisión al citado reglamento que firma el trabajador como recibí.

OCTAVO.-El demandante ha pasado reconocimiento médico sobre la aptitud para el trabajo que desarrolla; y presenta memoria de lo realizado en el curso (documentación de FAAM y Fundación SAMU).

NOVENO.- En la testifical practicada, se afirma que colabora y opina en algunas reuniones en las que se está planificando tareas, o protocolo del centro respecto a los alumnos con necesidades educativas de apoyo específico; lo descrito por los testigos se ciñe al plan de trabajo descrito en el hecho probado sexto de esta resolución. No forma parte de los equipos de Orientación psico-pedagogicos; colabora en las relaciones con las familias; trasmite en ocasiones información a la familia y al revés.

El material que usaba era del centro o material subvencionado por la familia (material de aula y material elaborado por los maestros). Participa en algunas reuniones con familias para conocer la evolución y necesidades del alumno (en algunos casos).

Se reconoce que la formación del actor en Curso sobre espectro autista no ha sido impartido por esa tutora. Ni sobre el de movilidad de sillas, ni sobre alimentación.

Esa tutora si comenta con el demandante el plan o programación orientado a esos alumnos, y a veces el demandante hace alguna sugerencia.

DÉCIMO.- El Coordinador provincial desde 2009, señor Evaristo, de igual categoría que el demandante, y desde 2011 Técnico en Prevención de riesgos laborales conoce que la selección de personal se llevó a cabo por la FAAM, y también tiene personal responsable en RRHH. La búsqueda del perfil del Monitor depende de los alumnos a atender; y conoce los distintos curso de formación que imparte la FAAM y la actualización de los mismos (con remisión a los cursos que constan en al documental en los que ha participado el demandante).

Él se encarga de establecer las sustituciones, los permisos, etc. Se contrata personal y se forma personal dependiendo de si el apoyo al alumnado deriva de discapacidad física o psíquica.

DÉCIMO PRIMERO.- La Agencia Pública Andaluza de Educación (Decreto de 194/17 de 5 de diciembre, se aprueban los Estatutos de la Agencia) tiene por objeto el desarrollo delas políticas de infraestructura educativa no universitaria, gestiona las instalaciones así como los recursos financieros y patrimonio (es un ente público) para la gestión de servicios; no tiene plantilla de técnicos; se responsabiliza de contratar con empresas los servicios complementarios del alumnado con necesidades educativas especiales (Orden de 2 de junio de 2014 (BOJA de 11 de junio al que nos remitimos y que se incorpora como documental).

Esta Agencia sustituye al Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos).

DÉCIMO SEGUNDO.- La relación entre la Agencia Pública Andaluza de Educación y la FAAM o posteriormente con la Fundación SAMU, se realiza a través del 'contrato (de servicios) de apoyo y asistencia escolar al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos d ella provincia de Almería, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía; consta que fue la FAAM la adjudicataria del Servicio y consta las condiciones del servicio, descrito en los anteriores hechos, con remisión a la documentación aportada, y que en aras a la brevedad no se reproduce.

DÉCIMO TERCERO.- Se aporta por la parte actora Certificado dela Director del centro CEIP LLANOS DE MARÍN de Roquetas de Mar, donde el demandante está adscrito a la prestación de servicios. Y se contiene que los servicios allí prestados son desde el 01/10/2010 al 22/06/2011 y desde el 10/09/2013 a la actualidad.

El resumen de funciones: atiende a lso niños con discapacidad bajo la dependencia de la dirección y pautas del profesorado especialista, en lo que a actividades de ocio respecta.

Colabora en la programación que elaboran los órganos o equipos correspondientes sobre las actividades de ocio y tiempo libre.

Atiende e instruye a los niños con discapacidad del centro con hábitos de higiene y aseo personal y servicio alimentario a los niños que lo requieren.

Atiende e instruye a los niños con discapacidad del Centro sobre conductas y/o habilidades sociales y buenas prácticas de autoalimentación.

Colabora en los cambios de servicio, vigila en los recreos y durante las

Participa bajo la supervisión del equipo técnico en las relaciones del Centro escolar -Familiar (en caso de requerimiento).

Colabora junto al equipo técnico de profesionales en actividades formativas (Equipo de Orientación Escolar).

DÉCIMO CUARTO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el CMAC sin acuerdo respecto de su empleadora y sin efecto respecto de la Agencia Pública Andaluza de Educación.

DÉCIMO QUINTO.- El demandante es representante de los trabajadores elegido entre los trabajadores de la FAAM.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Blas, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda planteada por la parte actora se formuló recurso de suplicación por el trabajador mencionado sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo respectivamente de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, estructurándose dicho recurso en un primer motivo destinado a la revisión de doce hechos probados, y el segundo motivo destinado a la censura jurídica, desdoblado en dos subapartados, concluyendo con la súplica de que se 'dicte en su día Sentencia por la que, con expresa estimación de los motivos aducidos: ' se revoque la sentencia recurrida y se declare la existencia de cesión ilegal de la relación laboral que mantiene el actor por parte de las empresas codemandadas fundación SAMU, que ostentan actualmente la concesión, y FAAM, que la ostentó con anterioridad a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con el derecho al reconocimiento del actor a ser declarado fijo o indefinido no fijo en la categoría de personal técnico de integración social en la empresa cesiónaria de la prestación de servicios, Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y se condene a las demandadas a estar y pasar por tal declaración con todo los efectos que tal declaración conlleva '.

El expresado recurso fue impugnado.

SEGUNDO.-El primer motivo al amparo del art. 193.b de la LRJS del recurso se destina a la revisión de los siguientes hechos declarados probados: se interesa la adición al hecho probado primero de un último párrafo que diga lo siguiente: ' la actividad laboral del demandante en el CEIP donde presta servicios consiste, en esencia en el desempeño de los siguientes cometidos: atiende a los niños con discapacidad bajo la dependencia de la dirección y pautas del profesorado especialista, en lo que a actividades de ocio respecta. Colabora en la programación que elabora los órganos su equipo correspondiente sobre las actividades de ocio y tiempo libre. Atiende instruye a los niños con discapacidad del centro con hábitos de higiene y aseo personal y servicio alimentario a los niños que lo requieran. Atiende instruye a los niños con discapacidad del centro sobre conductas y o habilidades sociales y buenas prácticas de auto alimentación. Colabora en los cambios de servicio, vigila en los recreos y durante las clases. Participa bajo la supervisión del equipo técnico de la relaciones centro - escolar - familia en caso de requerimiento. Colabora junto al equipo técnico de profesionales en actividades formativas equipo de orientación escolar. Todo ello cumpliendo la normativa aplicable en el centro educativo. '.

También se interesa para que se suprima el párrafo primero del hecho probado cuarto de la sentencia y se sustituya por el siguiente tenor literal: ' Cuarto. - Que el control horario del actor, entradas y salidas se realiza al igual que las del resto del personal de la Junta de Andalucía que presta servicios en ese centro de trabajo, mediante firmas de asistencia, ese documento, lo firma la dirección del centro y se le reenvía mensualmente a la empresa que tiene contratado al actor o se le entrega en mano al coordinador de la empresa cuando acude al centro escolar '.

También se interesa para que se suprima el hecho probado sexto y se sustituya por el siguiente tenor literal: ' sexto. - ' La empresa Federación almeriense de asociaciones de personas con discapacidad(FAAM), presenta la consejería de educación el llamado plan de trabajo, en el que se indica en qué consiste el servicio que ha de prestarse a la administración referida, el cual no es personalizado con respecto al trabajo del actor, siendo idéntico para todos los trabajadores formalmente contratados y que trabajan en centros escolares de la consejería de educación. Ese plan de trabajo reproduce de forma íntegra el contenido del pliego de prescripciones técnicas en lo que se refiere a la definición del contrato, por lo que tal plan de trabajo es un requisito formal para la concesión del contrato de servicio. La empresa fundación SAMU ni tan siquiera aporta ese plan de trabajo '.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS. b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En primer lugar por lo que se refiere al hecho probado primero que se pretende adicionar el último párrafo no procede el mismo ya que las funciones que viene a desempeñar la parte actora aparecen recogidas de una manera pormenorizada en el hecho probado sexto.

En segundo lugar por lo que se refiere a la modificación del hecho probado cuarto se accede a la modificación pretendida porque deriva del certificado de emitido y firmado por el director del centro. Por lo que se refiere al hecho probado sexto con la redacción alternativa que se pretende no procede la modificación del hecho probado sexto ya que en el mismo se viene a recoger las funciones y trabajo que viene a prestar y que además se basa en una testifical según se recoge en el propio hecho probado sexto.

En consecuencia de todo lo anterior solamente procede la modificación del hecho probado cuarto en la manera interesada por el recurrente.

TERCERO.-El tercer motivo del recurso destinado a la censura jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se alega por el recurrente infracción por no aplicación del artículo 43 del ET igualmente cita doctrina de tribunales superiores de justicia, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo que para supuestos similares ha venido considerar cesión ilegal citando la sentencia 551/2020 de 30 de junio de 2020 recurso de casación para unificación de doctrina 3380/2017 interesando en definitiva que se declare la existencia de cesión ilegal de la relación laboral que mantiene el actor por la parte de las empresas codemandadas, fundación SAMU, que ostenta actualmente la concesión, y FAAM que la ostentó con anterioridad a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con el derecho al reconocimiento de la actora ser declarado fijo o indefinido no fijo en la categoría de personal técnico de integración social en la empresa cesionaria de la prestación de servicios, Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y se condene a las demandadas a estar y pasar por tal declaración con todo los efectos que la declaración conlleve.

Previamente tenemos que decir que dicha cuestión ha sido ya resuelta por esta sala en reiteradas sentencias y referidas a la misma demandada, con lo cual argumentación jurídica recogida en esta sentencia será similar por razones de seguridad jurídica a la de de otras sentencias de esta misma sala.

En este sentido diremos al respecto:'..... La respuesta a la presente censura jurídica, es prácticamente idéntica a la ya planteada en la sentencia no firme de esta Sala de Granada de fecha 25-02-2021 (Rec 1443/2020), ante el mismo juzgado en la instancia, lo que obliga a que por razones de seguridad y coherencia jurídica se deba seguir igual pronunciamiento con las oportunas adaptaciones a los presentes hechos y peticiones formuladas en el suplico del presente recurso.

Se decía en aquella sentencia de esta Sala, que dada la multiplicidad de sentencias del Tribunal Supremo, como de esta Sala de Granada y de otros Tribunales Superiores de Justicia que se invocan, en función de la posición procesal que ocupa la parte recurrente o los impugnantes, se debe adelantar que hay que estar a las circunstancias concretas de cada caso, como ya expuso el Tribunal Supremo en sus sentencias de fechas 26 de octubre 2016 (rec. 2913/2014) y 18 de mayo 2016 (rec. 3435/2014) al decir que: 'la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET, es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica'.

Y descendiendo al caso que nos ocupa, es incontrovertido que los centros en que la recurrente ha prestado servicios, son de titularidad autonómica, es decir, centros públicos, cuya dotación humana y de medios materiales es competencia de la Consejería de Educación, conforme al invocado artículo 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre de Educación de la Junta de Andalucía (BOJA núm. 252 de 26 de diciembre de 2007 y BOE núm. 20 de 23 de enero de 2008).

Es correcta la incompetencia de funciones que alega la recurrente, en base al art. 41 de la Ley 3/2004 de 28 de diciembre, por el que se disponía la creación del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos que paso a denominarse 'Agencia Pública Andaluza de Educación', con el objeto de llevar a cabo la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza, cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma, así como la promoción de la oferta de plazas del primer ciclo de educación infantil en el ámbito de dicha Comunidad.

Así se desprende que las competencias atribuidas al Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos lo era para servicios complementarios y para la gestión de las infraestructuras educativas, entre dichos servicios complementarios, no se encuentra la asistencia y apoyo a los alumnos con necesidades educativas especiales, ya que según el artículo 50 de la Ley de Educación Andaluza, las competencias complementarias consisten en el servicio de comedor, el aula matinal y las actividades extraescolares. De lo que es dable concluir, que no se ajusta a la legalidad, la actuación del referido Ente Público en sus funciones de mediador en la contratación de trabajadores entre las empresas particulares adjudicatarias del servicio y la Consejería de Empleo, sin ostentar competencias para dichos actos.

Es sabido que la denominada descentralización productiva es lícita, sin embargo, para evitar incurrir en la figura de la cesión ilegal se debe probar la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de los medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista ( art. 217.2 y 7 LEC), es decir, la existencia dentro de la Consejería de Educación de una actividad específica e independiente de su actividad normal, de forma que la empresa adjudicataria aportase su experiencia y organización para desarrollar una actividad autónoma de las que ejecutaba dicha Consejería bajo el orden direccional de la empresa adjudicataria ( STS 3-10-2005 rcud 3911/2004). De no aportarse dicha justificación, la contrata se agota con el mero suministro de mano de obra.

Las distintas adjudicaciones que se han venido concediendo a las empresas codemandadas, no tienen autonomía y sustantividad propia, por cuanto se está en presencia de un servicio permanente de atención a un alumnado con necesidades educativas especiales, que son objeto de específica atención de la Junta de Andalucía, dentro de las competencia atribuidas en materia de educación no universitaria en centros de titularidad pública ( art. 108.2 LOE), como lo denota todos los preceptos que a dicho fin alega el recurrente y en especial el invocado artículo 27.2 de la LO 2/2006, de 3 de mayo de Educación (LOE), sobre el alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, al disponer que:

'Los centros docentes públicos y los servicios educativos dispondrán de profesionales con la debida cualificación que garanticen la atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo.'

De lo que cabe concluir que tampoco existe autonomía de objeto, en las distintas adjudicaciones llevadas a cabo en favor de las empresas codemandadas, para prestar el servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales.

Las empresas adjudicatarias del servicio de atención al alumnado con necesidades educativas específicas aportan dicha mano de obra ('profesionales'), pero sin poner en juego su organización empresarial, como así se desprende de que:

Se está en presencia de una actividad estructural, permanente, como es la educación de los alumnos con especiales necesidades educativas, específicamente contemplado en múltiples normas de esta Comunidad Autónoma, cuyas competencias educativas las tiene atribuidas la Junta de Andalucía, conforme al art. 52 del Estatuto de Autonomía, lo que es además compresivo de las competencias en materia de política de personal al servicio de la Administración educativa (BOJA núm. 56 de 20 de Marzo de 2007 y BOE núm. 68 de 20 de Marzo de 2007).

Las empresas adjudicatarias, se van subrogando año tras año en el mismo personal adscrito a la anterior adjudicataria, por imposición del pliego de prescripciones técnicas, sin que exista ningún filtro para determinar la cualificación profesional del trabajador subrogado, ni su actualizada formación ( artículos 102 y 103 LOE), pero asegurándose la Consejería demandada de la existencia de mano de obra continua, en el mismo Centro de enseñanza. En el caso de las recurrentes, así lo es desde el 20-11-2007 y 15-09-2011 respectivamente que han pasado por diversas empresas adjudicatarias del servicio.

La gestión ordinaria del día a día del servicio prestado por las recurrentes, viene organizada, dirigida y fiscalizada por el propio Centro Educativo, en atención a las competencias exclusivas y excluyentes que ostenta aquel Centro a través de sus distintos órganos de gobierno sobre la actividad educativa y complementaria de los alumnos de educación especial ( art. 106 LOE). Consejo Escolar y Claustro. Equipo de dirección del centro escolar. Funciones del Director, Tutor y Secretario del centro, como más adelante se razonará.

La organización se fija por el propio Centro, hasta el punto de que la Administración puede delegar en los órganos de gobierno de los Centros Públicos, las competencias que determinen, incluidas las relativas a la gestión del personal, responsabilizando a los directores de la gestión de los recursos puestos a disposición del centro ( art. 123. 5 LOE).

Es el Consejo Escolar del Centro Educativo, el que analiza y valora el funcionamiento general del centro, la evolución del rendimiento escolar y los resultados de las evaluaciones internas y externas en las que participe el centro ( art. 126 y 127.k LOE). Luego las empresas adjudicatarias no participaban en la gestión de la mano de obra cedida a aquel Centro.

La demandante, registradas en el programa SENECA, mediante el cual podían llevar a cabo todo el proceso de gestión administrativa que implicaba su actividad profesional, entre otras, el propio horario o las incidencias con los alumnos.

Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 392) establece que, aunque se haya acreditado que la empresa que facilita personal a la otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.

El suministro del material fungible y no fungible era aportado por la Administración educativa, en aplicación de las normas que así lo exigen y en congruencia con la naturaleza estructural del servicio educativo asumido por la Junta de Andalucía. En concreto cerca de 1.300.000 euros para los distintos centros de Andalucía, en material necesario para el servicio, mientras que las empresas adjudicatarias no ponían material alguno.

De lo expuesto cabe concluir que las empresas adjudicatarias se limitaron a la mera puesta a disposición de las trabajadoras en favor de la Consejería demandada, no contando con los medios necesarios para ejecutar la actividad, ni ejerciendo las funciones inherentes a la condición de empresario ( art. 43.2 ET). Sin perjuicio de que aquellas empresas, hayan ejercido las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (se manifiesta que la empresa se encargaba de la formación del actor, prevención de riesgos laborales, planificación de vacaciones, altas y bajas en procesos de IT, régimen sancionador y disciplinario, control del cumplimiento de las obligaciones laborales del actor, y concesión de permisos).

En dicho sentido, esta Sala de Granada, así lo ha apreciado, entre otras, 'desde el Recurso nº 2296/2016 que dio lugar a la Sentencia de 2 de marzo de 2017 (firme al haberse declarado por Auto del TS dictado el 21 de febrero de 2018 la inadmisión del recurso de casación en unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada de la Junta de Andalucía), y en los Recursos 117, 238, 239, 240, 1585, 1741, 1742, 1756, 1757, 1758 y 1933 todos del año 2017 que dieron lugar al dictado de sentencias de 12 de julio, 21 de septiembre, 8 de septiembre y 25 de septiembre, todas del año 2017 y 8 y 22 de febrero (3) y 1(2) y 15 de marzo, todas estas del año 2018.Y en el Rec 563/2018 en el que recayó sentencia de esta Sala el 25 de octubre de 2018. En las mismas, que son firmes ora por no haberse formulado recurso (los que es predicable de la dictada por esta Sala el 12 de julio de 2017 y la dictada el 22 de febrero de 2018 en el Rec 1742/2017), o por inadmisión del de casación en unificación de doctrina interpuesto la Junta de Andalucía (lo que es predicable de la correspondiente al recurso de suplicación nº 238/2017 -Auto del TS de 10-7-2018, RCUD 4218/2017-, al Rec 239/2017- Auto del TS de 13-9-2018, RCUD 4217/2017-, al Rec 240/2017 -Auto del TS de 18-9-2018, RCUD 465/2018, al Rec 1585/2017 -Auto del TS de 5-3-2019, RCUD 1636/2018, al Rec 1741/2017 -Auto del TS de 16-1-2019, RCUD 1701/2018, al Rec 1756- Auto del TS de 13-11-2018, RCUD 1704/2018, al Rec 1757/2017 -Auto del TS de 28/11/2018, RCUD 1761/2018, al Rec 1933/2017 -Auto del TS de 24-1-2019, RCUD 2086/2018 y al Rec 563/2018 -Auto del TS de 9-10-2019, RCUD 289/2019), se examinó la perspectiva de la cesión ilegal desde una relación laboral vigente con DOMICILIA GRUPO NORTE SL...' (Fundamento jurídico séptimo de la sentencia no firme de esta Sala de Granada, de fecha 14-01-2021. Rec. 959/2020).

El verdadero control de la actividad desarrollada por las demandantes venía normativamente impuesto desde los propios órganos internos del centro educativo, conforme a la naturaleza estructural del servicio prestado.

Se debe rechazar a efectos de la valoración de los medios de prueba, las meras afirmaciones abstractas y genéricas que no tienen concretos y específicos datos en los hechos probados y que además confluyen en una intrínseca contradicción, dado que la formación de las demandantes viene reflejada en los hechos probados mediante diversos cursos ante distintos organismos, y no por las empresas demandadas.

Todo ello sin perjuicio de que ambas trabajadoras desde varios años venían prestando sus servicios de lo que se deriva que la formación estaba suplida por la experiencia, sin perjuicio, de que no se concreta sí era formación o actualización de la misma. En definitiva, como expone la STS 26-10-2016 (rcud 2913/2014) 'porque, con no constar en qué pudiera haber consistido materialmente ese control y esa supervisión, lo que ya de por sí asemeja la función inspectora a la de la propia demandante, en realidad, esas mismas labores aparentemente inspectoras podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad empresarial propia y distinta de la cesión de mano de obra.'

El control horario, lo ejercía la Dirección del Centro, e incluso a través del propio programa Séneca, sin especificarse en los hechos probados como lo llevaba a cabo la empresa.

Las vacaciones anuales no existían, dado que la demandante actual recurrente era dada de baja en la Seguridad Social al concluir el curso escolar y por ello entraba en la calificación jurídica de desempleada, siendo alta en la prestación por desempleo. Para ser dadas nuevamente de alta al inicio del siguiente curso escolar.

En el trascurso de aquellos años de prestación de servicios, no se determinan días y actuaciones concretas que reflejen el ejercicio del poder de organización y dirección de aquellas empresas, para lo que no bastan manifestaciones genéricas, lo que determina que se ha producido un error de valoración en la prueba practicada por el Magistrado de instancia.

A mayor abundamiento, la valoración jurídica expuesta por esta Sala de Granada, parte de que la configuración conceptual del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo, según el artículo 113.2 de la Ley 17/2007 de 10 de diciembre de Educación de Andalucía, exige de unas determinadas y específicas atenciones laborales (BOJA nº 252 de 26-12-2007 y nº 20 de 23-01-2008 en relación con el artículo único y artículo 49 quater de la LO 3/2020, de 29 de diciembre):

'2. Se considera alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo aquel que presenta necesidades educativas especiales debidas a diferentes grados y tipos de capacidades personales de orden físico, psíquico, cognitivo o sensorial; el que, por proceder de otros países o por cualquier otro motivo, se incorpore de forma tardía al sistema educativo, así como el alumnado que precise de acciones de carácter compensatorio.

3. Asimismo, se considera alumnado con necesidad específica de apoyo educativo al que presenta altas capacidades intelectuales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 71.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo.

4. La atención al alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo se realizará de acuerdo con lo recogido en el Título II de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo; en la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad en la Educación, y en la presente Ley.'

La jefatura de todo el personal del centro escolar, la ostenta el director o directora del Centro en el que las demandantes prestan sus servicios, el que además, tiene la potestad para fijar el horario de trabajo de aquellas a través del equipo directivo, lo que en definitiva denota que el control organizativo y funcional de las demandantes escapa de las competencias de las empresas demandadas atendiendo a las circunstancias específicas del alumnado, y es por ello, que para la 'atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo', se dispondrá de los profesionales con la debida cualificación, a los que además, se les fijara jornadas especiales ( art. 27.2 y 28 Ley 17/2007 de 10 de diciembre de Educación de Andalucía).

Dentro de los órganos colegiados de gobierno que dirigen el centro, se encuentra el Consejo Escolar, del que es secretario el mismo que el del Centro.

A su vez, el personal de los centros públicos específicos de educación, o bien, el personal de atención educativa complementaria o que tengan aulas especializadas de educación especial, tienen derecho a designar representante en el Consejo Escolar, además, de ostentar los derechos y obligaciones establecidos en la legislación del personal funcionario o laboral que le resulte de aplicación, siendo formados mediante planes específicos por la Junta de Andalucía, no por las empresas demandadas ( Decreto 328/2010 de 13 de julio. Artículos 60 y 13).

1. El personal de administración y servicios y de atención educativa y complementaria de las escuelas infantiles de segundo ciclo, de los colegios de educación primaria, de los colegios de educación infantil y primaria y de los centros públicos específicos de educación especial tendrá los derechos y obligaciones establecidos en la legislación del personal funcionario o laboral que le resulte de aplicación.

2. Asimismo, tendrá derecho a participar en el Consejo Escolar en calidad de representante del personal de administración y servicios o, en su caso, del personal de atención educativa complementaria, de acuerdo con las disposiciones vigentes, y a elegir a sus representantes en este órgano colegiado.

3. La Administración de la Junta de Andalucía establecerá planes específicos de formación dirigidos al personal de referencia en los que se incluirán aspectos relativos a la ordenación general del sistema educativo y a la participación de este sector en el mismo.

Lo expuesto, vuelve a ser reiterado por Decreto 328/2010 de 13 de julio (BOJA nº 139 de 16 de julio del 2010), por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de las escuelas infantiles de segundo ciclo, de los colegios de educación primaria, de los colegios de educación infantil y primaria, y de los centros públicos específicos de educación especial, estableciendo el artículo 17, las competencias del Director del centro, con lo que queda evidenciado que la realidad organizativa del personal que presta servicios en dichos centros, depende del Director no de las empresas, e igualmente, y en relación a las certificaciones aportadas por las demandantes en sus ramos probatorios, aquel ostenta la facultad de su visado, reiterando con ello la errónea valoración de los medios de prueba por el Magistrado de instancia, al disponer aquel precepto:

'Artículo 70. Competencias de la dirección.

1. La dirección de las escuelas infantiles de segundo ciclo, de los colegios de educación primaria, de los colegios de educación infantil y primaria y de los centros públicos específicos de educación especial ejercerá las siguientes competencias: (...)

e) Ejercer la jefatura de todo el personal adscrito al centro.

l) Visar las certificaciones y documentos oficiales del centro, así como de los centros privados que, en su caso, se adscriban a él, de acuerdo con lo que establezca la Consejería competente en materia de educación.'

En conexión con lo anteriormente expresado, la secretaría del Centro ostenta competencias en lo que resulta de interés (lo resaltado es de esta Sala):

'Artículo 74. Competencias de la secretaría.

Son competencias de la secretaría:

(...)

d) Expedir, con el visto bueno de la dirección, las certificaciones que soliciten las autoridades y las personas interesadas.

g) Ejercer, por delegación de la dirección y bajo su autoridad, la jefatura del personal de administración y servicios y de atención educativa complementaria adscrito al centro y controlar la asistencia al trabajo del mismo.

h) Elaborar, en colaboración con los restantes miembros del equipo directivo, el horario del personal de administración y servicios y de atención educativa complementaria, así como velar por su estricto cumplimiento.'

Las consecuencias jurídicas son las derivadas de la declaración de cesión ilegal de mano de obra y por ende del fraude de ley en la contratación ( art. 6.4 CC), además de tener por ejercitada la opción ante la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía ( art. 43. 4 ET), estimando que el vínculo laboral de la recurrente es el de personal indefinido no fijo, a jornada completa, con una antigüedad a todos los efectos del 1 de octubre del 2010 con la categoría de Personal Técnico en Integración Social, siendo de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la administración de la Junta de Andalucía ( art. 12.4 y 15.3 ET).

Por los razonamientos expuestos se estima el presente motivo.

Fallo

Que debemos efectuar y efectuamos los siguientes pronunciamientos:

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Blas contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE ALMERIA, en fecha 16/4/21, en Autos núm. 614/19, en virtud de demanda formulada ejercitando la acción de cesión ilegal contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, FUNDACIÓN SAMU, FAAM y Agencia Pública Andaluza de Educación con revocación de la sentencia de instancia. Declarar la existencia de cesión ilegal del trabajador demandante siendo el empresario real la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, a la que pasara aquel a prestar sus servicios con el vínculo jurídico de personal laboral indefinido no fijo con categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social, Grupo III, siendo de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía.

Se condena a estar y pasar por la presente resolución, a la AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN, FUNDACIÓN SAMU, y FAAM .Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1580.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1580.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'