Sentencia Social Nº 1250/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3369/2006 de 10 de Abril de 2007

Encabezamiento

Recurso.- 3369 /06 (L), sent. 1250 /07

D. JOAQUÍN LUIS SANCHEZ CARRIÓN, Presidente

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diez de abril de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1250 /07

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Frida , representado por el Sr. Letrado D. Emilio Bernal Montoto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en sus autos núm. 231/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra EDICIONES CASCO ANTIGUO S.L. en demanda sobre impugnación de despido disciplinario, se celebró el juicio y el 16 de mayo de dos mil seis se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión, declarando procedente el despido, absolviendo a la empresa demandada y convalidando la extinción del vinculo contractual.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º) La actora, doña Frida venía prestando sus servicios retribuidos desde el 1/4/2003 por orden y cuenta de la demandada EDICIONES CASCO ANTIGUO, S.L. con la categoría profesional de comercial y un salario diario por todos los conceptos de 40,07 euros.

2º) La actora causó baja por incapacidad temporal debido "ansiedad" el día 10/2/2005, siendo dada de alta por la Inspección Médica por causa de mejoría el día 1/12/2005.

3º)Por carta de 24/11/2005, notificada el 30/11/2005 la empresa despidió a la actora, contra lo que reclamó en tiempo y forma, dando lugar a los autos de despido n0 986/2005 del Juzgado de lo Social n0 9 de Sevilla, que dictó sentencia el 61212006, aportada como documental y que se da por reproducida, que declaró la improcedencia del despido, por inconcreción de la carta comunicadora del mismo, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

4º)Notificada la sentencia a la empresa el 13/2/2006, ésta notificó nueva carta de despido a la actora fechada el 20 del mismo mes y año, con efectos de ese mismo día. Dicha carta se aporta como documental nº 4 deI ramo de la actora y se da por reproducida en aras a la brevedad.

5º)Estando en la referida situación de incapacidad temporal, la actora desarrollaba actividad comercial de intermediación inmobiliaria, lo que pudo ser verificado al menos el día 15/11/2005 por la tarde en los términos que se relatan en la carta de despido.

6º) La actora no ostentaba ni había ostentado durante el año inmediatamente anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores.

7º) La actora instó conciliación el día 8/3/2006, intentada sin efecto 20/3/2006, e interpuso la demanda origen de estas actuaciones con fecha 27/3/2006.".

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de la parte actora impugnando el despido se alza la demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiéndose redacción alternativa del hecho probado quinto , como la infracción del art . 110.4 LPL y 217 LEC.

La recurrente aporta nuevo documento con la formalización del recurso, factura de EMASESA, que rechazamos al amparo del art. 231 LPL en relación con el art. 270 LEC ya que el hecho que se pretende probar resulta de los autos y pudo acreditarse con mayor diligencia probatoria.

SEGUNDO.- La recurrente propone la redacción alternativa del HP 5º, para que conste el supuesto contrato de arrendamiento, modificación a la que no accedemos por sustentarse en documentos, f. 28 a 31, ya valorados por el Juez de la instancia, sin que se demuestre por la recurrente el manifiesto error en la valoración, documento privado, no ratificado por parte alguna en especial por el supuesto arrendador, para acreditar su veracidad, ya que es un documento dubitado y como tal valorado conforme a las reglas de la sana crítica, es decir de modo lógico aplicando las consecuencias de la falta de prueba de autentificación por parte de la actora.

Añadir que la recurrente con la eliminación del hecho probado quinto y su sustitución por el que pretende elimina la referencia a la actividad comercial de la actora "en los términos que se relatan en la carta de despido", frase con la que el juzgador en tal hecho probado da por reproducido el contenido de la carta de despido en cuanto a la actividad que desarrolla la actora en situación de incapacidad temporal, lo que supone eliminar el hecho de que la misma no solo acude a la Agencia de la Propiedad Inmobiliaria que se cita en la carta de despido, sino lo que con valor de hecho probado se recoge en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida: "por último, las entradas y salidas de la actora en distintos portales del mismo bloque donde, en diversos pisos, se exhibían carteles de la inmobiliaria poniéndolos en el comercio, utilizando para ello las llaves correspondientes a cada portal, avalan la conclusión que aquí se comparte...".

TERCERO.- La infracción normativa que se denuncia, infracción de normas procesales, arts. 110.4 LPL y 217 LEC, se realiza por cauce procesal inadecuado ya que debió articularse por el ap. a) del art. 191 LPL . La recurrente lo que está denunciando es que el nuevo despido está basado en hechos distintos del primero.

Se ha de partir de que nos encontramos ante un supuesto de reiteración del despido informal en el momento subsiguiente a la sentencia, y la pregunta que debemos contestar es cual debe ser el tratamiento de la alegación de nuevos hechos en la segunda carta.

Las normas reguladoras de la subsanación, art. 55.2 ET y el art. 110.4 LPL , conceden la posibilidad de un nuevo despido sólo para la subsanación de los defectos formales del primer despido. Esto significa que la realización ex novo del acto de despido debe fundarse en la misma causa que su precedente e identificarse plenamente con él en ese elemento esencial de su estructura (STSJ Asturias de 27 octubre 1995, AS 1995, 3643).

En estas circunstancias, al titular de la potestad sancionadora le caben dos opciones: a) bien expresar las imputaciones concretas y pormenorizadas cometidas por el trabajador, si incurrió en ausencia total de forma escrita (despido verbal o tácito) en el primer despido; b) o bien ampliar los hechos si incurrió en falta de precisión de los mismos.

Ciertamente, para el objetivo que está prevista la reiterabilidad del despido, no otro que la corrección de los defectos cometidos en el primer despido, parece que sólo deberían ser objeto de alegación los hechos basados en las mismas motivaciones que el primer despido. Pero nada impide, cualquiera que sea el defecto cometido, o incluso sin defecto, la agregación de hechos nuevos o de contenido diverso. En una segunda carta de despido se puede intentar la corrección de faltas no sancionadas en la primera y ello sin que tenga que ver con la ineficacia, supuesta o declarada judicialmente, del anterior acto extintivo, simplemente con el ánimo de reforzar las imputaciones realizadas o porque se han conocido con posterioridad nuevos hechos. Tratándose de un nuevo despido, es difícil no reconocer la posibilidad de alegación de hechos distintos.

La doctrina jurisprudencial tampoco encuentra obstáculo alguno a que se acumulen hechos nuevos y distintos de los atribuidos en la precedente carta, ya sea como consecuencia del cumplimiento ex novo de un acto extintivo ineficaz o, ya sea simplemente como forma de incorporación de vicisitudes ulteriormente conocidas por la empresa. En relación con lo primero, el Tribunal Supremo tiene expresamente declarado que la norma, referido al art. 55.4 ET de 1980 , no prohíbe que la ulterior decisión empresarial de resolver el contrato pueda fundarse además en hechos distintos "siempre que se perfilen con suficiente claridad y precisión las distintas imputaciones de tal modo que no se produzca indefensión del trabajador" (SSTS 5 noviembre 1984 (RJ 1984, 5807); 6 junio 1987 (RJ 1987, 4133); 14 junio1990 (RJ 1990, 5078) y 4 abril 1991 (RJ 1991, 3249 ).

Por lo que se refiere al ulterior conocimiento por la empresa de nuevos hechos, se acepta la duplicidad de cartas siempre que la segunda sea conocida antes de formular la demanda y no constituya sino corroboración de la primera (STS 17 septiembre 1990 (RJ 1990, 7013); STSJ Madrid de 14 septiembre 1995 (AS 1995 , 3318).

Ahora bien, el matiz respecto de los hechos nuevos está en que no juega la prórroga legal del poder sancionador. Pero hay que dejar de recalcar que los nuevos hechos no resultan afectados "por la interrupción de la prescripción que la primera carta produjo y que la segunda seguirá produciendo" (STS 14 junio 1990 (RJ 1990, 5078); STSJ Baleares de 9 diciembre 1992 (AS 1992 , 6137). En consecuencia, tendrán virtualidad subsanadora en tanto en cuanto no haya prescrito la facultad disciplinaria de la empresa para corregir dichas faltas. El mandato imperativo de la prescripción de las faltas (art. 60 ET ) se sobrepone en ellos a los plazos perentorios de caducidad de la subsanación.

Así las cosas, pronto se advierte que la alegación de nuevos hechos tiene incidencia desigual según el momento de subsanación de que se trate. En la subsanación ex ante, dado que el plazo de veinte días va seguido al anterior acto extintivo, las posibilidades de invocabilidad son mayores; sin embargo, cuando la alegación de nuevos hechos se hace una vez declarado el despido improcedente, las posibilidades son generalmente escasas, a menos que se trate de hechos acaecidos o conocidos con posterioridad al primer despido. Aquí no hay problemas con la prescripción de la facultad disciplinaria, y así no se denuncia en el recurso, pues lo que se realiza es ejercitar la segunda de las opciones antes descritas: ampliar los hechos al incurrirse en falta de precisión de los mismos. Luego ninguna indefensión se produce al detallarse en la segunda carta lo que en la primera fue inconcreto, y basta la lectura de los f. 21 a 24 para ver en detalle las conductas imputadas, frente a las que la recurrente debió desplegar su actividad probatoria para desacreditar la que si desplegó la empresa con la prueba testifical de un detective. Luego tampoco vemos la vulneración del art. 217 LEC , ya que cada parte tuvo la oportunidad de probar, y así desplegaron sus medios de prueba, pero eso si unos mas convincentes que otros según es de ver en la motivación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Inalterados los hechos se desprende de ellos que la actora estando de baja laboral en la empresa demandada estuvo trabajando en una actividad similar a la demandada, realizando las labores propias de la actividad comercial, de intermediación en el mercado inmobiliario, siendo ello así resulta incontestable la correcta tipificación efectuada por la sentencia recurrida al incardinar los hechos en las previsiones del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores pues conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que por conocida hace innecesaria su cita, para que el trabajo por cuenta propia o ajena durante un período de baja por enfermedad, sea encuadrable en la trasgresión de la buena fe contractual se requiere que la actividad desempeñada evidencie la aptitud para el trabajo o que aquélla sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación pues en ambos casos se pone de manifiesto la infidelidad del trabajador con su patrón, con defraudación al mismo, y a la Seguridad Social, siendo por ello trascendente para la calificación de estas conductas examinar tanto el motivo de la baja y el tratamiento recuperador como el tipo de actividad desarrollada para poder llegar a una conclusión justa y proporcionada entre la conducta del trabajador y la sanción impuesta, conducta la de autos inequivocadamente acreedora a la máxima sanción disciplinaria, pues sin desconocer en absoluto la teoría gradualista o de proporcionalidad, de la sanción, la actora efectuó idénticos trabajos a los que correspondían a su categoría laboral, y por los que estaba contratado por la demandada, por lo que no precisaba la baja laboral. Hay que decir que el deber de buena fe es un elemento esencial del contrato de trabajo y éste se desarrolla no sólo durante las horas de permanencia en el centro de trabajo, sino que se extiende a todos aquellos actos propios de la vida del empleado pero que guarda relación con el ejercicio de su actividad laboral, por ello durante el período de incapacidad temporal también hay que cumplir dicho deber de buena fe, consistente en este caso en no realizar las mismas tareas que realiza en la demandada, y evitar prolongar esta situación porque ello origina un perjuicio a la empresa debido a la falta de trabajo del empleado, así como del pago de las cuotas de Seguridad Social y es lo cierto que la conducta descrita encierra un quebranto grave al deber de buena fe cuya sanción correspondiente lo constituye el despido disciplinario de acuerdo con el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores declarando al despido procedente, como así hizo el Juez de la instancia cuya sentencia se confirma en su integridad, desestimándose el recurso..

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Frida , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en sus autos núm. 231/06 , en los que la recurrente fue demandante contra EDICIONES CASCO ANTIGUO S.L. en demanda sobre impugnación de despido disciplinario, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha diez de abril de dos mil siete , por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.