Sentencia Social Nº 1250/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5067/2011 de 28 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2009 0005239

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005067 /2011-MFV

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 1254/2009 JDO.SOCIAL nº 001 de A CORUÑA

Recurrente/s: Arcadio , Constancio

Abogado/a:ARANZAZU NAVARRETE REY -UGT

Recurrido/s:BREOGAN TRANSPORTE,S.A.U.

Abogado/a:ENRIQUE PAULINO CORNIDE RODRIGUEZ

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

BEATRIZ RAMA INSUA

MANUEL GARCIA CARBALLO

CARMEN NUÑEZ FIAÑO

En A CORUÑA, a veintiocho de Febrero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5067/2011, formalizado por la letrada Dª. ARANZAZU ARIAS MEITIN, en nombre y representación de Arcadio y Constancio , contra la sentencia número 325/2011 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 1254/2009, seguidos a instancia de Arcadio , Constancio frente a BREOGAN TRANSPORTE,S.A.U., siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Arcadio , Constancio presentó demanda contra BREOGAN TRANSPORTE,S.A.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 325/2011, de fecha diez de Junio de dos mil once

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1.- El demandante, DON Constancio , DNI NUM000 , viene prestando servicios como conductor mecánico para 'BREOGÁN TRANSPORTE, S.A.', desde 10.12.1999, y en el año 2009 percibió unas retribuciones brutas totales de 29.479,8 €, que incluyen dietas y tiempo de presencia en los importes siguientes (documento 1.1 ramo de prueba documental de la demandada):

2009 Dietas Tiempo de presencia

enero 216 90

febrero 1264,45 180

marzo 1064 180

abril 1084 230

mayo 924,38 180

junio 103,38 90

julio 1300,14 180

agosto 484, 69 90

septiembre 581, 52 180

octubre 495,21 180

noviembre 608,28 180

diciembre 1064,69 230

2.- El demandante, DON Arcadio , CON DNI NUM001 , prestó servicios como conductor mecánico para 'BREOGÁN TRANSPORTE, S.A.', desde el 02.07.2005 hasta que se jubiló en fecha 18.01.2010, percibiendo en el año 2008 unas retribuciones brutas totales de 28.995,65€, y en el 2009 de 28.823,34 €, que incluyen dietas y tiempo de presencia, durante el periodo reclamado, en los importes siguientes (documento 1.1 del ramo de prueba documental de la demandada):

2008 Dietas Tiempo de presencia

octubre 716 230

noviembre 1188 230

diciembre 1353 180

2009 Dietas Tiempo de presencia

enero 835,28 180

febrero 630, 69 156

marzo

abril 151, 38 84

mayo 1783,07 240

junio 132 90

julio 877,14 180

agosto 1538,76 230

septiembre 310,14 180

octubre 900,45 180

noviembre 1086,07 240

diciembre 807,07 180

3.- Don Constancio estuvo de vacaciones en el año 2009, durante los siguientes periodos: 17.05.2009 a 31.05.2009 y 17.07.2009 a 31.07.2009 (documento 4 del ramo de prueba documental de la demandada).

4.- Don Arcadio permaneció en situación de IT durante los siguientes periodos: 12.02.2009 a 16.03.2009 y 23.12.2009 a 18.01.2010; y disfrutó de vacaciones desde el 29.01.2009 a 12.02.2009 y desde el 18.05.2009 al 01.06.2009 (documentos 4 y 5 del ramo de prueba documental de la demandada).

5.- En reunión celebrada el 30 de enero de 2001, entre los delegados de personal de la empresa TRANSPORTES CORUÑESES, S.A. (absorbida por BREOGÁN TRANSPORTE, S.A.) y la propia empresa, ambas partes acordaron que en el caso de que como consecuencia de la realización del trabajo de los conductores se produjeran horas extraordinarias, horas de presencia o disponibilidad, se compensarían con tiempos de descanso equivalentes (documento 6 del ramo de prueba documental de la demandada).

6.- En acta de asamblea de los delegados de personal de 'BREOGÁN TRANSPORTE, S.A.', celebrada el 15 de enero de 2007, los asistentes acordaron por unanimidad declarar que no existía ningún conflicto colectivo en materia de horas de presencia, así como aceptar el tratamiento que la empresa hacía de la normativa en vigor en materia de tiempos de trabajo (documento 7 del ramo de prueba documental de la empresa).

7.- En fecha 18 de enero de 2008, la empresa suscribió un pacto con los representantes de los trabajadores, en materia de jornada, salario y vacaciones, de aplicación en el centro de A Coruña. En dicho pacto se acuerda que las dietas y el tiempo de presencia se abonarán con la nómina del mes siguiente al de la realización de los viajes. Y en cuanto al tiempo de presencia se establece que cuando un conductor, en cómputo anual, realice un número de horas de trabajo inferior al pactado como jornada máxima, la diferencia entre ambas se considerarán horas de descanso que compensarán un número equivalente de horas de presencia que el conductor haya realizado. En el caso de que, en cómputo anual, el conductor hubiese realizado más horas presencia que las compensadas por descanso, según la fórmula descrita, ese exceso de horas se compensara económicamente a través del abono de las mismas o bien con tiempo de descanso, según se pacte expresamente con el conductor. El anterior pacto sobre tiempos de presencia se aclaró por acuerdo posterior de 13 de junio de 2008, modo que 'cuando un conductor realice más horas de presencia que las compensadas por descanso, esas horas de exceso se le compensarán con tiempos equivalentes de descanso, a razón de una hora ordinaria por cada hora exceso de presencia o disponibilidad. En el caso de que le abonen económicamente, ya sea por pacto expreso con trabajador o por imposibilidad de compensación con tiempo de descanso equivalentes, se le abonarán todas y cada de esas horas de presencia o disponibilidad a razón valor de una hora ordinaria' (documento 8 del ramo prueba documental de la empresa).

8.- La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio Colectivo del sector de transporte de mercancías por carretera de la provincia de A Coruña, cuyo artículo 5 establece una jornada de 1800 horas de trabajo efectivo en cómputo anual y de cuarenta horas semanales de promedio (documento 15 del ramo de prueba documental de la empresa y documento 1 del ramo de prueba de la actora).

9.- A raíz de una denuncia formulada en mayo de 2007, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita a la empresa, emitiendo un informe de 28.04.2008, incorporado al ramo de prueba documental de la parte actora como documento 7, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido. En dicho informe, la Inspectora actuante considera que el acuerdo de 18.01.2008 no se ajusta a lo establecido en el Real Decreto 902/2007.

10.- De la lectura de los discos tacógrafos pertenecientes al conductor Don Arcadio , se obtienen los siguientes resultados (documento 11 del ramo de prueba de la empresa):

Tiempo de conducción Tiempo de presencia Tiempo de descanso Otros trabajos Tiempo sin introducir tarjeta

Oct.08 148:47 56:24 185:37 15:16 337 56

Nov.08 134:59 53:48 321:09 43:53 166 11

Dic. 08 135:15 31:03 206:20 18:37 352 45

Ene. 09 118:16 18:26 135:37 9:33 462 08

Feb.09 672 00

Mar. 09 41:27 7:06 15:19 2:04 678 04

Abr.09 146:03 48:42 222:34 23:23 279 18

May. 09 79:30 13:11 153:13 12:16 485 50

Jun.09 135:13 28:40 159:32 12:46 383 49

Jul.09 175:45 40:41 316:14 18:48 192 32

Agos.09 77:10 13:15 57:29 10:30 585 36

Total 1192:25 311:16 1773:04 167:06 4596:09

Sep.09 137:06 35:02 156:40 22:45 368:27

Oct .09 171:06 20:41 113:14 12:32 426:27

Nov.09 130:33 35:58 193:51 11:38 348:00

Dic. 09 98:09 36:33 72:42 11:25 525:11

Total 536:54 128:14 536:27 58:20 1668:05

11.- De la lectura de los discos tacógrafos pertenecientes al conductor Don Constancio , se obtienen los siguientes resultados (documento 10 del ramo de prueba de la empresa):

Tiempo de conducción Tiempo de presencia Tiempo de descanso Otros trabajos Tiempo sin introducir tar jeta

Ene. 09 122:36 56:25 254:10 62:48 248:01

Feb.09 137:17 33:53 188:43 42:07 270:00

Mar. 09

134:56

24:59

173:33

42:48

367 44

Abr.09

126:58

20:13

144:16

53:25

375 08

May. 09

51:05

9:21

67:37

22:22

593 35

Jun.09

131:48

29:17

238:45

50:26

269 44

Jul.09

72:07

10:58

107:48

23:33

529 34

Agos.09

115:12

14:46

61:56

32:59

519 07

Sep.09

127:27

22:22

42:13

27:34

500 24

Oct.09

120:18

17:35

90:45

53:44

461 38

Nov.09

114:51

18:04

121:24

52:45

412 56

Dic.09

156:00

29:24

138:36

46:26

373 34

Total

1410:35

287:17

1629:46

510:57

4921:25

12.- Los camiones de la empresa utilizan tacógrafo digital señalizando con pictogramas diferentes cuadro modalidades: conducción, descanso, presencia y otros trabajos. Cuando el vehículo se enciende de forma automática, el tacógrafo adopta el modo conducción que cesa al apagarse el vehículo. Los otros modos son seleccionados por el conductor (declaración testifical de Don Pedro Francisco , Don Antonio , Don Cristobal , Don Fermín ).

13.- Los trabajadores tienen instrucciones para cambiar manualmente el tacógrafo a 'descanso' cada vez que paran el camión, y son responsables del vehículo y de carga durante el servicio (documento 15 del ramo de prueba de la demandada).

14.- Los conductores están obligados a comparecer en la empresa, como mínimo, 15 minutos antes de la hora de salida del viaje para hacer las comprobaciones rutinarias (check list). Asimismo, deben cubrir partes de viaje, haciendo constar las incidencias que puedan producirse, y aclarando en el reverso, los tiempos de conducción, otros trabajos, presencia y descanso. Están obligados igualmente a entregar en la oficina los discos tacógrafos junto con los partes de viaje (documento 15 del ramo de prueba de la parte actora).

15.- Los conductores tienen obligación de ponerse en contacto con la empresa todos los lunes, martes y viernes, de 18 a 19 horas para recibir instrucciones sobre los viajes asignados. Además, deben facilitar a la empresa un número de contacto para estar localizables (documento 12 del ramo de prueba de la parte actora).

16.- En fecha 19.10.2009, Don Arcadio presentó papeleta de conciliación en reclamación de horas extras, horas de disponibilidad y dietas devengadas durante el periodo mayo 2007 a agosto 2009, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el día 03.11.2009, con el resultado de intentado sin avenencia (prueba documental aportada con la demanda de los autos 1254/2009).

17.- En fecha 12.01.2010, Don Arcadio presentó papeleta de conciliación en reclamación de horas extras, horas de disponibilidad y dietas devengadas durante el periodo septiembre de 2009 a diciembre de 2009, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el día 27.01.2010, con el resultado de intentado sin avenencia (prueba documental aportada con la demanda de los autos 97/2010).

18.- En fecha 21.01.2010, Don Constancio presentó papeleta de conciliación en reclamación de horas extras, horas de disponibilidad y dietas devengadas durante el año 2009, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el día 04.02.2010, con el resultado de intentado sin avenencia (prueba documental aportada con la demanda de los autos 121/2010).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'Que desestimando las demandas acumuladas interpuestas por DON Arcadio , con DNI: NUM001 y DON Constancio , con DNI: NUM000 contra la empresa 'BREOGAN TRANSPORTES SA', debo declarar y declaro haber lugar a ellas, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Arcadio , Constancio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 02/11/2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28/02/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende:

1º/ alterar, modificando el hecho probado primeropara que se añada lo siguiente:

'El salario mensual del demandante ascendió a 1.690, 76,-€, con inclusión de pagas extraordinarias (promedio de las 12 nóminas recibidas: 20289,06.-€)/'

Se basa tal adición en la propia contestación a la demanda, que señala dicho salario, así como en las nóminas - aportadas por la demandada, obrante a los folios 3 a 15 ambos inclusive, del AZ numerado como 2/4.

Se acepta la revisión propuesta pue se obtiene con literalidad suficiente, y se acepta además por la demandada.

2º/ Se solicita asimismo que se hagan constar en el hecho probado segundoque:

'El salario mensual del demandante para el año 2008 ascendió a 1.678,69.-€, con inclusión de pagas extraordinarias y para el año 2009 a 1.778,33 con inclusión de la prorrata de pagas extras.'

Se basa tal adición en las nóminas y obrante a los folios 2 y 11 obrantes al AZ señalado de 3/4.

Tal pretendida revisión se rechaza por cuanto la documental en que se basa para revisar ya ha sido objeto de valoración por la juzgadora de instancia, por otra parte este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 1990 7929 ] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487 ], 14-4-00 [AS 20001087 ], 15-4-00 ...). Lo que precisamente sucede en el supuesto ahora contemplado puesto que no es posible, acceder a lo solicitado por la parte, sin llevar a efecto una previa valoración de la prueba. No pudiendo apreciar el error que se dice padecido, de forma evidente, de la documental alegada para revisar.

3º/ ' Según las instrucciones del Departamento de Tráfico de la empresa, el tacócografo del camión durante el tiempo de disponibilidad debía figurar en el modo de descanso'.

Se basa tal adición en la documental aportada por la empresa, obrante a su ramo de prueba doc, 13, y consiste en sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 5 de A Coruña, en la que fue demandada la empresa Breogán. Tal aserto es el hecho probado cuarto in fine de dicha sentencia. Y el documento obrante al folio 75.

Se rechaza la pretendida revisión pues aparte de que contiene valoraciones, ya consta en los hechos probados de la resolución referencia suficiente a la forma y modo de manipulación de los discos tacógrafos, al decir:

'........12.- Los camiones de la empresa utilizan tacógrafo digital señalizando con pictogramas diferentes cuadro modalidades: conducción, descanso, presencia y otros trabajos. Cuando el vehículo se enciende de forma automática, el tacógrafo adopta el modo conducción que cesa al apagarse el vehículo. Los otros modos son seleccionados por el conductor (declaración testifical de Don Pedro Francisco , Don Antonio , Don Cristobal , Don Fermín ).

13.- Los trabajadores tienen instrucciones para cambiar manualmente el tacógrafo a 'descanso' cada vez que paran el camión, y son responsables del vehículo y de carga durante el servicio (documento 15 del ramo de prueba de la demandada).....'

4º/ Solicita que se haga constar lo siguiente: ' El trabajador ha de estar de forma permanente disponible para la empresa. El trabajador no conoce con antelación cuando ha de salir de ruta. La empresa carece de calendario laboral.'

Se basa en la documental obrante al folio 145 y 146(informe de inspección)

Se rechaza la pretendida revisión, pues como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de enero de 1990 (RJ 1990 123 ), 12 febrero (RJ 1990902 ), 23 julio (RJ 19906456 ) y 5 octubre 1990 (RJ 19907529 ), 23 de abril de 1994 (RJ 19943275 ) y 10 de julio de 1995 (RJ 19955492), los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y las actas de la Inspección no tienen el carácter de documentos con eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario y carecen de virtualidad revisora en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada. En el mismo sentido existe una reiterada doctrina de suplicación (entre muchas, sentencias de los TSJ de Cataluña 25-2-00 [AS 20005092 ], Cantabria 5-07- 2001 [JUR 2001287492 ] y Extremadura 8-10-01 [AS 20013946], en la cual a su vez se contiene una amplia reseña de sentencias en el mismo sentido). Doctrina que resulta de aplicación aun con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

4º/ Solicita que se añada un nuevo hecho probado(15 bis) del tenor literal siguiente.

'Ante la solicitud realizada por el demandante Don Arcadio en fecha 18 de marzo de 2009 de tres días de permiso, para los días 20, 25 y 30 de marzo, la empresa comunica que habrá de pedirlos como de vacaciones/días libres, para asegurar su estancia en A Coruña',

Se basa tal adición en el documento confeccionado por la empresa, y obrante al folio 178del expediente.

Se acepta la revisión propuesta.

5º/ Se interesa la adición de un nuevo hechodel siguiente tenor literal y que a efectos de ubicación se señala de 15 bis b).

'Que los actores han realizado, además de su jornada efectiva, las horas que de presencia que se señalan en la demanda y escrito aclaratorio aportado el día del juicio',

Se basa tal adición en la documental consistente en: hojas de ruta, partes de trabajo y discos correspondientes al período reclamado, obrantes en carpetas AZ numeradas de 3/4 y 4/4 y aportada por esta parte; y folios 184 a 210 de las actuaciones, consistentes en cuadros relativos a la jornada.

Se rechaza la pretendida revisión, por una parte la pretensión no se admite porque, infringe las exigencias de los artículos 191.b ) y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , porque hace invocación genérica de documentos. Al efecto, la jurisprudencia ( ss. 27-2 , 22-5-2.001 , 12-5-2.003 ) afirma que la cita global de documentos carece de valor y operatividad; el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que apoya su pretensión revisora que, por sí solos, demuestren la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura

Por otra parte, siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica, como exigen los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985 1578, 2635). Y tal como se ha redactado el hecho probado no cabe duda de que contiene valoraciones jurídicas.

SEGUNDO.- En sede jurídica alega el recurrente, infracción por inaplicación de los artículos 97.2 de la L.P.L ., y 218 de la LEC .; y 209 de la LEC .; inaplicación del Reglamento CE 561/2006, Reglamento CE 3280/1985 de 20 de diciembre y 3821/1985 de 20 de diciembre y Real Decreto 902/2007, (que da nueva redacción al art. 10.4 del Real Decreto 1561/1995 ).

Como se alega en la impugnación del recurso y como dijimos entre otras en sentencia de este STSJ, Social sección 1 del 20 de diciembre de 2013 (ROJ: STSJ GAL 9884/2013) (Recurso: 2677/2013 ). El motivo no prospera. Debe indicarse que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Y ello se traduce, entre otras consecuencias, en que legalmente se imponga ( art. 193 LPL : 'en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos' 'citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas') la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso de Suplicación- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo constante la doctrina jurisprudencial que afirma que la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado. Es más, incluso tenemos señalado en la interpretación de aquel precepto que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido; doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar de oficio cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LPL , admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobreentender -por obvio- el precepto que se considera conculcado, y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión, sin que el formalismo exigible pueda llegar al extremo de obstaculizar el éxito del recurso. Y aplicada tal doctrina al caso de autos, es claro que debemos rechazar la alegada vulneración de los artículos 97.2 de la L.P.L ., y 218 de la LEC .; y 209 de la LEC .; inaplicación del Reglamento CE 561/2006, Reglamento CE 3280/1985 de 20 de diciembre y 3821/1985 de 20 de diciembre y Real Decreto 902/2007, (que da nueva redacción al art. 10.4 del Real Decreto 1561/1995 ).

Y es que, la parte recurrente se limita a denunciar infracción de dichas normas, sin más especificaciones, sin atenerse por ello a las mínimas exigencias formales que se requieren en este trámite procesal, quedando de este modo la Sala impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas o jurisprudenciales de la sentencia de instancia, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcción ex officio del recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte; y es que, 'esta omisión impide al Tribunal dada la excepcional naturaleza del recurso actuar sobre la suposición de cuál puede ser el párrafo conculcado, sustituyendo de este modo la actividad procesal de la parte recurrente' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2005 [rec. núm. 46/2004 ]). Es más, en este caso nos encontramos, como ya se indicó, con una compleja norma y un abigarrado precepto (conformado por varios apartados), por lo que con su cita genérica no se puede entrar a examinar un motivo así articulado, sin que las exigencias del art. 193.2 LPL se satisfagan (siquiera mínimamente) con la simple remisión a una norma y un precepto del tal extensión y complejidad, siendo preciso que se cite qué apartado concreto y párrafo específico resultó infringido, ya que en caso contrario lo que se está pretendiendo es que sea la Sala quien, por su propia decisión, determine el apartado concreto a que se refiere el motivo y las razones de su infracción, es decir, quien proceda a la construcción del recurso, con quiebra así de los principios de igualdad y proscripción de indefensión.

No obstante, el Tribunal Constitucional ha venido modulando una solución excesivamente rigorista en estos casos, indicando que el derecho a la tutela judicial efectiva integra el derecho a los recursos legales previstos cuando se cumplan los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes que, sin embargo, han de ser interpretados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional, y por tanto poniéndolos en relación con la finalidad del requisito, de modo que la mayor o menor severidad en la exigencia del mismo guarde la proporción adecuada, eludiendo interpretaciones rigoristas que no se corresponden con la finalidad de la exigencia legal, y en este sentido la doctrina constitucional tiene declarado que el órgano judicial no debe rechazar ad limine el examen de la pretensión por defectos formales cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, y este no es el caso de autos, dado que a lo largo del motivo de recurso se deprende cual es la norma concreta que se dice conculcada y en qué términos, aun cuando el recurrente reitera los cálculos efectuados en demanda, en cuanto a las jornadas de trabajo y horas que se dicen realizadas como de disponibilidad, y con las mismas argumentaciones y conjeturas, pero que, como expresamos, son suficientes para entrar en el estudio del recurso, no pudiendo rechazar de plano, por motivos formales el recurso planteado.

TERCERO.- Sostiene los recurrente que no discrepan de la argumentación y fundamentación de la juzgadora en cuanto a lo que habrá de entenderse por horas de presencia, pues dice que, en la sentencia se razona que es tiempo de presencia y no de descanso los periodos durante los cuales los trabajadores de la demandada, tienen que estar disponibles a fin de responder a las instrucciones de la empresa para emprender viaje, pues es obvio que no disfrutan libremente de ese tiempo.

Ahora bien, sí discrepan con la declaración de que, no se justifica ni en las demandas ni en el escrito aclaratorio, los cálculos en que se basa el número de horas de disponibilidad reclamadas cada mes, y con el extremo relativo a que no se realizan descuentos de los períodos de descanso.

Y en este sentido con base únicamente en la infracción del art 15-3 del Reglamento 3821/1985 de 20 de diciembre , dice que:

Los que refleja el tacógrafo no son más que interrupciones en la conducción durante el desarrollo de un servicio encomendado, y que viene impuesto por tráfico, durante el que además el trabajador es responsable del camión y de la carga -lo dice la sentencia-: así pues, no es un descanso propiamente dicho, como viene descrito en el Reglamento de la CE 561/2006:

Y que cuando están fuera de servicio, en casa, están pendientes del teléfono, se reconoce en la sentencia que han de estar localizables, Como no saben cuándo tienen que salir de viaje, y cuando regresarán, no disponen de su tiempo y lo que es más importante no pueden conciliar su vida familiar.

Y con base en lo expuesto, insisten los recurrentes en su planteamiento de instancia, en el sentido de que se ha de considerar como horas de disponibilidad, todo el tiempo que los actores no permanecen al volante del camión conduciendo el mismo.

Dado que exponen concretamente en el recurso que, lo que se reclama es, ' ni más ni menos que, el tiempo que el trabajador está prestando servicios o disponible para la empresa y no es conducción. Se reclama lo que se denomina PRESENCIA y/o DISPONIBILIDAD. Si bien reclamamos una compensación económica por el exceso de jornada realizado, aun admitiendo compensación en descanso, lo cierto es que tal compensación no se ha producido' ,

Por tanto los recurrentes, parten de la premisa de que todo lo que no sea conducción es tiempo de disponibilidad para la misma, ya sea tiempo de presencia o tiempo de descanso, dado que parte de la base de que no hay descansos (al estar siempre disponibles por poder ser convocados en cualquier momento por la empresa para salir de ruta).

CUARTO.- La sentencia de instancia, concluye que del tenor literal de la normativa expuesta no ofrece dudas sobre el significado de lo que ha de entenderse por tiempo de presencia, - el tiempo que los trabajadores deben estar a disposición de la empresa para emprender viaje-siendo así que en el presente caso, los conductores de BREOGÁN TRANSPORTE no sólo tienen obligación de ponerse en contacto con la oficina tres días a la semana para recibir instrucciones, sino que también tienen que estar localizables por teléfono móvil. Ahora bien continua razonando la sentencia de instancia, que la pretensión actora no puede prosperar en los términos en que está planteada, porque no se justifican ni en las demandas iniciales, ni en el posterior escrito aclaratorio, los cálculos en que se basa el número de horas de disponibilidadreclamadas cada mes, que a su vez es el dato que determina la reclamación del exceso de horas de presencia, como horas extras.

Y además dice la sentencia de instancia, que en el cómputo que hacen los actores no parecen tener en cuenta los descansos, y la propia Inspección de Trabajo constató que la empresa los respetaba, lo que de conformidad con el Reglamento (CE) n° 561/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, al que se remite el art. 11 del Real Decreto 1561/1995 , implica la existencia de obligados descansos diarios y semanales, durante los cuales los trabajadores pueden disponer libremente de su tiempo, pues no consta que deban estar a la espera de instrucciones, sin perjuicio de las pausas para reposo durante la conducción.

Por otra parte, en los cálculos que hacen los actores consideran que todas las horas de presencia deben ser retribuidas,pese a que la normativa aplicable no lo exige, al permitir que se pacte su compensación con periodos equivalentes de descanso retribuido. Y en este caso existe un acuerdo de empresa de 18 de enero de 2008 que establece una compensación entre las horas de presencia con las horas que se trabajen de menos, en relación con la jornada máxima de convenio, sin que conste que dicho acuerdo carezca de validez, por lo que debe reconocérsele eficacia general para todos los trabajadores de la empresa, incluso para los discrepantes. Y aunque es cierto que la Inspección de Trabajo cuestionó la legalidad del mismo, no especifica en su informe los motivos, y en principio el pacto de compensación con descanso es licito.

QUINTO.- Pues bien, a la vista de los términos en que se plantea el recurso, se comprueba nuevamente por la Sala, que los actores tal como expresa la sentencia de instancia, no diferencian, entre horas de presencia, y descanso, sino que llama a todo ese periodo horas de disponibilidad, cuando es lo cierto que según informe de la inspección de trabajo que la juzgadora de instancia, valoró debidamente, se dice que la empresa respeta los descansos, de forma que si se respetan los descansos, no se puede computar tal periodo como horas de presencia, salvo, que los demandantes sean capaces de acreditar que lo que la empresa llama descansos, realmente no lo es, carga de la prueba que recae sobre los actores conforme a lo establecido en el art.217 de la LEC .

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de los demandantes, contra la sentencia de fecha 10/06/11, dictada por el Juzgado de lo Social num.1 de A Coruña , en autos 1214/09 y 121/10 acumulados, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo.Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.