Sentencia Social Nº 1250/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 590/2015 de 25 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: ENR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000590/2015

NIG: 3501644420140004957

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 001250/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000485/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente MUTUA ASEPEYO

Recurrido Fermina

Recurrido UTE SERVICIO A DOMICILIO

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de septiembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. RAMÓN TOUBES TORRES, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 590/2015, interpuesto por la MUTUA ASEPEYO, frente a Sentencia 34/2015 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 485/2014 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. RAMÓN TOUBES TORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte demandante, Fermina , nacida el NUM000 .72, figura afiliada y en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de auxiliar de ayuda a domicilio.

(no controvertido, exp. admvo)

SEGUNDO.-Iniciado expediente administrativo de incapacidad permanente, la demandante fue objeto de evaluación médica. El EVI emitió dictamen propuesta el 24 de marzo de 2014, que dio lugar a resolución de la Dirección Provincial del INSS de 4.4.14, reconociendo a la actora una prestación por lesiones permanentes no invalidantes conforme al Baremo 110, por importe de 540 euros a cargo de la Mutua Asepeyo, responsable de la contingencia profesional

El cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales dictaminadas por el EVI en el dictamen propuesta fueron:

'Epicondilitis derecho. Sospecha de algodistrofia en miembro superior derecho'.

'Fuerza muscular: 4/5 para la flexión y extensión del codo derecho y para el empuñamiento en mano Dch. Dolor crónico en codo Dch. Alodina en cara interna de codo Dch y disestesias en codo Dch.'

(expediente administrativo)

TERCERO.- No estando conforme la parte actora con la anterior resolución, interpuso reclamación previa, que fue expresamente desestimada.

(expediente administrativo)

CUARTO.- La parte actora sufre en la actualidad: 'Epicondilitis derecho. Sospecha de algodistrofia en miembro superior derecho. Fuerza muscular: 4/5 para la flexión y extensión del codo derecho y para el empuñamiento en mano Dch. Dolor crónico en codo Dch. Alodina en cara interna de codo Dch y disestesias en codo Dch. Presenta limitación para la manipulación manual de cargas superiores a 10 kilos de peso, y movimientos repetitivos, debiendo realizar pausas de 6 minutos cada 60 minutos de trabajo que implique movimiento repetitivo del codo derecho. Dolor muy importante a la palpación de la inserción de la musculatura epicondilea'.

QUINTO.- La base reguladora para la incapacidad permanente parcial es de 1.053,39 euros al mes.

(no controvertido)

SEXTO.- El actor ha percibido el importe del Baremo reconocido.

(no controvertido)

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por Fermina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA ASEPEYO y UTE SERVICIO A DOMICILIO, debo declarar a la actora afecta de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio, derivada de accidente de trabajo, con derecho a una prestación de 24 mensualidades sobre una base reguladora de 1.053,39 euros mes, a cargo de la mutua demandada, condenando a la misma a su pago y al resto de codemandados a estar y pasar por esta resolución y al INSS como responsable subsidiario para el caso de insolvencia de la Mutua como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante solicitaba la declaración de incapacidad permanente parcial. La sentencia de instancia estimó su pretensión, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación la Mutua Fraternidad, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico, de manera que al hecho cuarto se le añadiría:

' La actora al momento del alta presenta

Cicatriz codo derecho de 7 cm. En región epicondilo derecho

Flexión D: 120º I: 131º

Extensión D 0º i 0º

Supinación d 80º i 80º

Pronación d 80º i 80º

Fuerza muscular 4/5 para la flexión y extensión de codo

Se registra actualmente 2% menos de movilidad global en codo derecho en relación a codo izquierdo, lo cual carece de significado patológico. '

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Junio de 1986 ( ED 4407 ) ha reiterado que 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes, y en este caso se decantó por el más objetivo, es decir el del Médico Forense, sin interés alguno en este pleito.

En sentencia de 11 de Octubre de 1990 ( Aranzadi 7547 ) el TS expresó que debe recordarse que esta Sala en numerosas Sentencias, de las que son exponente las de 12 de marzo y 3 de mayo de 1990 (RJ 19902062 y RJ 19903953), han declarado que el Juzgador «a quo», en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, en especial la prueba de peritos, le conceden el art. 89 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , forma su propia convicción sobre los hechos base de su sentencia, aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible variar o modificar estas conclusiones fácticas con fundamento en documentos o pericias ya examinadas por dicho Juzgador «a quo», salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, obviamente, aquí no sucede.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado al pretender introducir un hecho mediante la técnica de espiguear los informes existentes, que constan en autos y nadie ha contradicho, proponiendo una redacción contradictoria con el primer párrafo tratándose en todo caso de introducir datos de informes médicos que constan en el expediente, teniendo en cuenta que la valoración de la prueba pericial y documental practicada por la Magistrada de instancia en modo alguna resulta arbitraria o ilógica, derivándose fundamentalmente del informe pericial de la parte actora, a la que da plena credibilidad por las razones que explicita en la fundamentación jurídica.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la parte recurrente la infracción del artículo 137 de la LGSS .

Dispone la LGSS/1994 art.136.1 que en su modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación.

En interpretación de este precepto la doctrina judicial ha venido a determinar las notas características de esta situación según los siguientes elementos: 1. Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; 3. Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en la LGSS/94 art.137 , han de valorarse las limitaciones funcionales más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Junto a ello, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En cuanto a los grados de incapacidad, limitándonos a la parcial que se ventila en este pleito, es definido por la LGSS/94 art.137 diciendo que es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución de rendimiento sea inferior o superior al porcentaje expresado. Respecto de la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo. Mayores dificultades presenta el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (con relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional etc.), como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.) y aun con los que constituyan lesiones permanentes no invalidantes, cuando éstas tengan sustantividad propia ( LGSS/94 art.152 ). Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y actividad laboral.

Pues bien, en este caso se ha podido constatar la existencia de una serie de limitaciones de la actora consistentes en epicondilitis derecho; sospecha de algodistrofia en miembro superior derecho; fuerza muscular: 4/5 para la flexión y extensión del codo derecho y para el empuñamiento en mano Dch; dolor crónico en codo Dch; alodina en cara interna de codo Dch y disestesias en codo Dch, con limitación para la manipulación manual de cargas superiores a 10 kilos de peso, y movimientos repetitivos, debiendo realizar pausas de 6 minutos cada 60 minutos de trabajo que implique movimiento repetitivo del codo derecho y dolor muy importante a la palpación de la inserción de la musculatura epicondilea. A la vista de tales deficiencias, derivadas del informe pericial que la Magistrada tuvo en cuanto para determinar su existencia, es evidente que dicha limitación es superior en mas de una tercera parte para el desarrollo de las funciones propias de auxiliar de ayuda a domicilio , que implican barrer o limpia con aspiradora, lavar suelos, hacer camas, limpiar cocinas, fregar cacharros, etc. El informe pericial tenido en cuenta por la Magistrada es claro acerca de dicha afectación, de manera que siendo correcto el criterio seguido ha de desestimarse el recurso.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto de las costas causadas en el recurso

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la sentencia de fecha 3-2-15, del Juzgado de lo Social nº 4 en proceso sobre PRESTACIONES, que confirmamos.

Se condena en costas a la recurrente, incluyéndose los honorarios de la letrada del actor impugnante, los cuales se estiman en 300 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0590/15 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .