Sentencia SOCIAL Nº 1251/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 652/2017 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 652/17

Recursos de Suplicación - 000652/2017

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa P. Blanco Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saez Areses

En València, a veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1251 de 2017

En el Recursos de Suplicación - 000652/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 29-7-16, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE , en los autos 000101/2015, seguidos sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, a instancia de Gregorio asistido del Letrado Dª Ana Mª Escamilla Pozuelo, contra ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES representada por el letrado Dª Julia Alonso Jimenez, Miguel , Eloisa , Urbano , Juan Pablo , Cipriano , MINISTERIO FISCAL, Piedad , Gonzalo y Matías , y en los que es recurrente D. Gregorio , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa P. Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Gregorio , contra ONCE, D. Miguel y siete más, siendo parte el MINISTERIO FISCAL sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra. '.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-El demandante, D. Gregorio , cuyos datos personales obran en autos, presta servicios laborales para la ONCE, con antigüedad de 13/12/1999, en la categoría profesional de agente vendedor de cupones pro-ciegos de la ONCE, y salario de 1454,95 euros al mes, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, en virtud de contrato indefinido.-El actor realiza la actividad de venta ambulante de cupones en la vía pública, concretamente en la Avda. Villafranqueza 10, en la puerta trasera de un supermercado. -SEGUNDO.-El demandante tiene reconocido un grado de discapacidad del 38% desde diciembre de 2011 (36% de discapacidad más 2 puntos de factores sociales complementarios). Las limitaciones funcionales que padece son las siguientes, según dictamen técnico facultativo de 25/01/2013:

- de columna por osteoartrosis localizada

- en miembro inferior por acondroplasia

- en ambos miembros inferiores por tendinopatía.-TERCERO.-El demandante, según el último reconocimiento médico realizado en la empresa el día 27/05/2014, mide 195 cm y pesa 149,30 kg, por lo que el índice de masa corporal es de obesidad. Así mismo, padece una patología dorsolumbar.

En el informe de reconocimiento médico se proponen las siguientes conductas y medidas:

- control en su médico de atención primaria y especialistas

- seguir una dieta hipocalórica, bajo supervisión médica

- no indicado para grandes deambulaciones ni para bipedestación prolongada

- realizar cambios frecuentes de posturas

- evitar subir y bajar escaleras

- evitar cargar pesos y no realizar movimientos para trabajos a la intemperie en verano

- se adjuntan recomendaciones para trabajos a la intemperie en verano

- adecuada protección frente al frío en invierno, uso del chaquetón proporcionado por la empresa.-CUARTO.- Según escrito del Responsable de Prevención de 28/07/2014, el demandante tiene la condición de 'trabajador especialmente sensible', por lo que se proponen las siguientes adaptaciones y/o medidas preventivas para aminorar los riesgos de las tareas que realiza:

1) Adaptación del puesto de trabajo:

- reducir el área de influencia a la menor extensión posible o a la que puede realizar por su discapacidad

- evitar la bipedestación prolongada

- evitar las grandes deambulaciones

- evitar barreras arquitectónicas

A continuación, dicho escrito señalaba lo siguiente: 'no considero aconsejable un quiosco por la incompatibilidad de las dimensiones del mismo con la complexión física del trabajador'.El escrito fue firmado por el demandante, especificando su disconformidad en lo relativo al quiosco.QUINTO.-Ante la disconformidad del actor con el informe de la ONCE de 28/07/2014, el Responsable de Prevención emitió un nuevo escrito el 30/07/2014, en el que se señala lo siguiente: 'Se ha considerado trabajador especialmente sensible, proponiendo las siguientes adaptaciones y/o medidas preventivas para aminorar los riesgos de las tareas que realiza:1) Adaptación del puesto de trabajo:- reducir el área de influencia a la menor extensión posible o a la que puede realizar por su discapacidad

2) Medidas preventivas:

- evitar la bipedestación prolongada

- evitar las grandes deambulaciones

- evitar barreras arquitectónicas.-

Por tanto el Dpto. de Juego considerará las adaptaciones y medidas mencionadas asignándole a usted un punto de venta que no exija largos trayectos ni salvar barreras arquitectónicas, pero que le permita alternar cambios de postura y realizar pequeños desplazamientos. En este sentido un Puesto de Venta estático, tanto abierto como cubierto, que no exija un área de influencia extensa, cumple con todas las condiciones indicadas, no así otros tipos de puntos de venta como Área de Venta, Ruta o Quiosco'.SEXTO.- El 01/08/2015 el Delegado Territorial/Director de Zona de la ONCE comunicó al actor por escrito su asignación de punto de venta en la c/ Villafranqueza 10 de San Vicente del Raspeig, siendo esta una zona comercial; con una productividad semanal estimada de 1500 euros. El actor firmó dicho escrito 'no conforme' debido a que 'no se alcanza el objetivo de venta mínimo exigido por convenio colectivo'.SÉPTIMO.-La empresa ofreció al actor entregarle un expositor con taburete para que no tuviera que estar continuamente en bipedestación, a lo que aquel se negó ya que ello implicaba que tenía que transportarlo y colocarlo y retirarlo él todos los días. Así mismo, el actor solicitó un chaquetón para protegerse del frío, ya que el que le había entregado la empresa en su momento estaba deteriorado, a lo que la empresa accedió, pero el actor a fecha del juicio no lo había recogido.OCTAVO.-Entre los meses de agosto 2014 y junio de 2015 el actor ha tenido un rendimiento (nº de ventas al mes) muy inferior al mínimo obligatorio por Convenio, tal y como puede apreciarse en el documento 12 aportado por aquel (por reproducido). Dicho bajo rendimiento no pasó inadvertido, ya que la empresa remitió un escrito al trabajador, de fecha 03/06/2015, comunicándole las cifras obtenidas entre enero y mayo de 2015, comunicándole así mismo quese había detectado una falta de diligencia en sus funciones y un inadecuado desempeño del puesto que tenía asignado en Avenida Villafranqueza nº 10, no prestando la diligencia y esfuerzos debidos en el desarrollo de su trabajo. Considera la empresa, tal y como se indica en dicho escrito, que el actor no tiene una conducta proactiva, no aplica ni utiliza las técnicas de ventas, ni expone ni oferta adecuadamente todos los productos de juego de la ONCE que debe comercializar. Por ello se le solicita una mayor atención y diligencia en el trabajo, a fin de que su rendimiento mejore significativamente en el futuro, de lo contrario podrían adoptarse medidas disciplinarias por falta muy grave previstas en el Convenio Colectivo.NOVENO.-Mediante escrito de 23/03/2015 el actor remitió un escrito a la atención del Jefe de Departamento de Juego de la Dirección de Zona de la ONCE en Alicante, solicitando el traslado del puesto de trabajo al quiosco situado en la Plaza Santa Faz de San Vicente del Raspeig, cuyo puesto había quedado vacante por jubilación de su titular. La empresa denegó el traslado mediante escrito de 29/04/2015 ya que dicho puesto había sido solicitado y asignado a otros dos agentes vendedores que presentan discapacidad por ceguera o deficiencia visual. Posteriormente, el 29/05/2015, solicitó de nuevo traslado al quiosco de la Avda. de la Libertad frente al Mercado de Abastos, solicitud que fue igualmente rechazada el 04/06/2015 ya que el puesto ya había sido asignado a otro/a compañero/a.DÉCIMO.-En San Vicente del Raspeig existen cinco quioscos de la ONCE, de acuerdo con el documento 8 de la parte demandada (por reproducido).UNDÉCIMO.-El demandante ostenta la condición de representante de los trabajadores desde el 23/09/2013, ya que fue elegido como delegado sindical de la sección de CSI-F ONCE de la Provincia de Alicante.'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Gregorio , habiendo sido impugnado por la representación Letrada de la ORGANIZAC IÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Formalmente son siete los motivos de que consta el recurso de suplicación entablado por la representación técnica de la parte actora frente a la sentencia del juzgado que desestima la demanda sobre discriminación por discapacidad, habiendo sido el recurso impugnado de contrario por la ONCE, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos no es tal ya que el mismo se limita a referir la fecha de la sentencia, así como la fecha de notificación de la misma al demandante y la fecha del anuncio del recurso de suplicación por parte de la Graduada Social que lo suscribe.

Los motivos segundo a quinto se introducen por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y pretenden la revisión fáctica de la resolución recurrida.

Acerca de la revisión de los hechos probados constituye criterio jurisprudencial constante reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2011 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11/10/2007 y 5/11/2008) que para que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes:

1).- Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( S.T.S 24/5/2000 ). 2).- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3).- Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4).- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, sin que en ningún caso coexistan documentos o pericias que presenten conclusiones plurales o contradictorias. 5).- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, y con clara influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil la modificación y por el principio de economía procesal debe impedirse la incorporación de hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no resultar suficientes para cambiar la resolución del litigio aunque deben tomarse en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00 ). Todo ello partiendo de la premisa de que el órgano jurisdiccional de instancia ostenta una amplía libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta se procederá a resolver sobre las modificaciones solicitadas.

La primera de ellas afecta al hecho probado primero, para el que se insta la siguiente redacción en la que se subraya la modificación interesada:

'El demandante D. Gregorio , cuyos datos personales obran en autos, presta servicios laborales para la ONCE, con antigüedad de 13/12/1999, con la categoría profesional de agente vendedor de cupones pro-ciegos de la ONCE, y salario de 1454,95 euros al mes, con inclusión de partes proporcionales de pagas extraordinarias, en virtud de contrato indefinido.

El actor realiza la actividad de venta en un Puesto de venta de cupones en la vía pública, sin zona de influencia, concretamente en la Calle Villafranqueza nº 10, no siendo coincidente con la puerta trasera del supermercado Mercadona, pues esta entrada trasera del supermercado se encuentra en la Calle Pelayo.'

La referencia al Puesto de venta la obtiene del Documento 1. Anexo 1, del ramo de prueba de la parte actora, pero no puede prosperar por cuanto que en dicho documento de asignación /modificación del punto/zona de venta, si bien se alude al puesto de venta se dice que la zona de influencia es una zona comercial y por otra parte ya en el hecho probado sexto se alude a que se le asigna el punto de venta en la c/ Villafranqueza 10 de San Vicente del Raspeig. También se apoya la modificación solicitada en el documento 20 que son fotos que según el actor corresponden a la Calle Pelayo y a la calle Villafranqueza de San Vicente del Raspeig, diciendo el actor que en dicha localidad existe una calle Villafranqueza y una Avenida Villafranqueza y que son lugares distintos y que el asignado al actor es la calle Villafranqueza que carece de zona de influencia y que no es donde está la puerta trasera de Mercadona, sino que la misma se encuentra en la calle Pelayo, pero ninguna de dichas afirmaciones se apoya en documentos hábiles no siendo tales las fotos, ni los medios de reproducción de la imagen o el sonido a efectos de modificar los hechos declarados probados en este extraordinario recurso. En este sentido se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal en sentencia de 16 de junio de 2011 ( ROJ: STS 6216/2011 - ECLI:ES:TS:2011:6216), Recurso: 3983/2010 , en la que respecto a la revisión de los hechos probados fundada en grabación de imágenes y sonido se dice que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter extraordinario del recurso de suplicación, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva, doctrina que es extrapolable a la revisión de los hechos probados fundada en fotografías que tampoco tienen encaje en la prueba documental y, por lo tanto, no son hábiles para la indicada revisión lo que conduce a su rechazo.

La siguiente modificación afecta al hecho probado tercero para el que solicita el tenor que se constata a continuación en el que se subraya el texto modificado que se postula: 'TERCERO.-El demandante, según el último reconocimiento médico realizado en la empresa el día 27/05/2014, mide 195 cm y pesa 149,30 kg, por lo que el índice de masa corporal es de obesidad. Así mismo, padece una patología dorsolumbar.

En el informe de reconocimiento médico se proponen las siguientes conductas y medidas:

- control en su médico de atención primaria y especialistas

- seguir una dieta hipocalórica, bajo supervisión médica

- no indicado para grandes deambulaciones ni para bipedestación prolongada

- realizar cambios frecuentes de posturas

- evitar subir y bajar escaleras

- evitar cargar pesos y no realizar movimientos o posturas forzadas con la columna.

- se adjuntan recomendaciones para trabajos a la intemperie en verano

- adecuada protección frente al frío en invierno, uso del chaquetón (EPI) proporcionado por la empresa.'

La nueva redacción se sustenta en el informe de reconocimiento médico que se refleja en la misma y ha de ser acogida por desprenderse del mismo y ser relevante para la argumentación deducida por la representación de la parte recurrente sobre la limitación para realizar posturas forzadas de columna a la hora de desempeñar su trabajo.

La tercera revisión atañe al hecho probado séptimo para el que se postula el siguiente tenor en el que se subraya el cambio postulado por el recurrente: 'SÉPTIMO.-La empresa ofreció al actor entregarle un expositor con taburete para que no tuviera que estar continuamente en bipedestación, a lo que aquel se negó ya que ello implicaba que tenía que transportarlo y colocarlo y retirarlo él todos los días, ignorando la ONCE las recomendaciones de su propia médica de empresa de evitar cargar pesos y no realizar movimientos o posturas forzadas con la columna del demandante.'

La adición solicitada que se sustenta en los folios 11 al 14 sobre el reconocimiento médico del actor no puede ser acogida al incluir valoraciones jurídicas impropias del relato fáctico.

La quinta modificación vuelve a incidir en el hecho probado séptimo, si bien en el segundo párrafo del mismo, para el que se solicita la siguiente redacción en la que se subraya el tenor solicitado: 'SÉPTIMO.- ... Así mismo, el actor solicitó un equipo de proteccion individual (EPI)/chaquetón para protegerse del frío, ya que el que le había entregado la empresa en su momento estaba deteriorado, a lo que la empresa aún no ha accedido, sin que tenga el trabajador que correr con el conste (sic) de las medidas relativas a la seguridad y a la salud en el trabajo, abriendo la inspección de trabajo un proceso sancionador por este motivo a la empresa, no garantizando de este modo una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

La nueva redacción se ampara en el documento 22 que es la contestación de la Inspección de Trabajo y no puede prosperar por cuanto que la misma no es fiel reflejo del indicado documento, sino que ofrece una visión interesada y parcial del mismo, además de introducir valoraciones extrañas al relato fáctico.

SEGUNDO.-Los dos últimos motivos se fundamentan en el apartado c del art. 193 de la LJS. En el quinto motivo se denuncia la infracción de la Ley 17/2011, de 5 de julio , de seguridad alimentaria y nutrición: artículo 37. 1 , 2 , 4 y 5 y los siguientes artículos del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo: artículo 2, Anexo I. También se denuncia la infracción del Real Decreto 358/1991, de 15 de marzo, Orden SPI /1015/2011, de 15 de abril, por la que se publican los Estatutos de la Organización Nacional de Ciegos Españoles, artículo 111 y artículo 112.2.

Razona la representación del recurrente que dichas infracciones se han producido al no habérsele concedido al demandante el quiosco que había solicitado para trabajar, obedeciendo la negativa a diversas explicaciones de la empresa y que van cambiando, no habiendo explicado la empresa cuál es el procedimiento de asignación de concurso para optar por un quiosco, habida cuenta que al actor se le ha denegado en dos ocasiones, no existiendo ninguna normativa interna en la ONCE que determine los requisitos para acceder a un quiosco, ni que tengan prioridad los ciegos sobre otros discapacitados, por lo que concluye que al no existir transparencia en el concurso de los quioscos existe discriminación en el caso del demandante al que se le ha denegado el quiosco porque otro vendedor tiene prioridad sobre él.

En primer lugar, se ha de señalar que estamos en un proceso de vulneración de derechos fundamentales, en concreto, por vulneración del principio de no discriminación por razón de discapacidad/obesidad, por lo que corresponde al actor la aportación de indicios de los que se deduzca la vulneración denunciada al habérsele denegado en dos ocasiones el quiosco solicitado para llevar a cabo su trabajo.

Según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el actor tilde a la decisión impugnada de vulneradora de derechos fundamentales, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la acreditación de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero , F. 4 ; 188/2004, de 2 de noviembre , F. 4 ; 38/2005, de 28 de febrero , F. 3 ; y 3/2006, de 16 de enero , F. 2).

En el caso que nos ocupa la sentencia de instancia desestima la demanda al no apreciar la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales, conclusión que es compartida por esta Sala ya que, según se desprende del relato de hechos probados con las modificaciones que han sido acogidas, el demandante presta servicios laborales para la ONCE, con antigüedad de 13/12/1999, en la categoría profesional de agente vendedor de cupones pro- ciegos de la ONCE, y salario de 1454,95 euros al mes, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, en virtud de contrato indefinido. El demandante tiene reconocido un grado de discapacidad del 38% desde diciembre de 2011 (36% de discapacidad más 2 puntos de factores sociales complementarios). Las limitaciones funcionales que padece son las siguientes, según dictamen técnico facultativo de 25/01/2013:

- de columna por osteoartrosis localizada

- en miembro inferior por acondroplasia

- en ambos miembros inferiores por tendinopatía.

Según el último reconocimiento médico realizado en la empresa el día 27/05/2014, el actor mide 195 cm y pesa 149,30 kg, por lo que el índice de masa corporal es de obesidad. Así mismo, padece una patología dorsolumbar.

En el informe de reconocimiento médico se proponen las siguientes conductas y medidas:

- control en su médico de atención primaria y especialistas

- seguir una dieta hipocalórica, bajo supervisión médica

- no indicado para grandes deambulaciones ni para bipedestación prolongada

- realizar cambios frecuentes de posturas

- evitar subir y bajar escaleras

- evitar cargar pesos y no realizar movimientos o posturas forzadas con la columna.

- se adjuntan recomendaciones para trabajos a la intemperie en verano

- adecuada protección frente al frío en invierno, uso del chaquetón (EPI) proporcionado por la empresa.

- se adjuntan recomendaciones para trabajos a la intemperie en verano

- adecuada protección frente al frío en invierno, uso del chaquetón proporcionado por la empresa. Según escrito del Responsable de Prevención de 28/07/2014, el demandante tiene la condición de 'trabajador especialmente sensible', por lo que se proponen las siguientes adaptaciones y/o medidas preventivas para aminorar los riesgos de las tareas que realiza:

1) Adaptación del puesto de trabajo:

- reducir el área de influencia a la menor extensión posible o a la que puede realizar por su discapacidad

- evitar la bipedestación prolongada

- evitar las grandes deambulaciones

- evitar barreras arquitectónicas.

A continuación, dicho escrito señalaba lo siguiente: 'no considero aconsejable un quiosco por la incompatibilidad de las dimensiones del mismo con la complexión física del trabajador'.

El escrito fue firmado por el demandante, especificando su disconformidad en lo relativo al quiosco. Ante la disconformidad del actor con el informe de la ONCE de 28/07/2014, el Responsable de Prevención emitió un nuevo escrito el 30/07/2014, en el que se señala lo siguiente: 'Se ha considerado trabajador especialmente sensible, proponiendo las siguientes adaptaciones y/o medidas preventivas para aminorar los riesgos de las tareas que realiza:

1) Adaptación del puesto de trabajo:

- reducir el área de influencia a la menor extensión posible o a la que puede realizar por su discapacidad.

2) Medidas preventivas:

- evitar la bipedestación prolongada

- evitar las grandes deambulaciones

- evitar barreras arquitectónicas.

Por tanto, el Dpto. de Juego considerará las adaptaciones y medidas mencionadas asignándole a usted un punto de venta que no exija largos trayectos ni salvar barreras arquitectónicas, pero que le permita alternar cambios de postura y realizar pequeños desplazamientos. En este sentido un Puesto de Venta estático, tanto abierto como cubierto, que no exija un área de influencia extensa, cumple con todas las condiciones indicadas, no así otros tipos de puntos de venta como Área de Venta, Ruta o Quiosco'.

La empresa ofreció al actor entregarle un expositor con taburete para que no tuviera que estar continuamente en bipedestación, a lo que aquel se negó ya que ello implicaba que tenía que transportarlo y colocarlo y retirarlo él todos los días.

Así mismo, el actor solicitó un chaquetón para protegerse del frío, ya que el que le había entregado la empresa en su momento estaba deteriorado, a lo que la empresa accedió, pero el actor a fecha del juicio no lo había recogido. Mediante escrito de 23/03/2015 el actor remitió un escrito a la atención del Jefe de Departamento de Juego de la Dirección de Zona de la ONCE en Alicante, solicitando el traslado del puesto de trabajo al quiosco situado en la Plaza Santa Faz de San Vicente del Raspeig, cuyo puesto había quedado vacante por jubilación de su titular. La empresa denegó el traslado mediante escrito de 29/04/2015 ya que dicho puesto había sido solicitado y asignado a otros dos agentes vendedores que presentan discapacidad por ceguera o deficiencia visual.

Posteriormente, el 29/05/2015, solicitó de nuevo traslado al quiosco de la Avda. de la Libertad frente al Mercado de Abastos, solicitud que fue igualmente rechazada el 04/06/2015 ya que el puesto ya había sido asignado a otro/a compañero/a. En San Vicente del Raspeig existen cinco quioscos de la ONCE, de acuerdo con el documento 8 de la parte demandada.

De los datos expuesto no se puede afirmar como pretende el demandante que los motivos por los que la empresa no asigna al recurrente un quiosco de venta obedezca a motivos discriminatorios por razón de su discapacidad sino que es el responsable de prevención el que desaconseja dicha asignación por la complexión física del actor y cuando este muestra su disconformidad el responsable de prevención propone nuevas medidas para adaptar el puesto de trabajo del actor, sin que conste que en dichas fechas exista un puesto de quiosco vacante, ni que se pueda ubicar quioscos de ventas de cupones pro-ciegos a discreción de la ONCE. Es cierto que posteriormente se produce la vacante del quiosco situado en la Plaza de la Santa Faz de San Vicente del Raspeig, pero el mismo se asignó a dos agentes vendedores que presentaban discapacidad por ceguera o deficiencia visual y según la Circular núm 24/2013 de 27 de diciembre de la Dirección Comercial y de Operaciones de Juego 'Los Jefes de Centro garantizarán que se asignen los puntos de venta a los vendedores que se ajusten al perfil que su debida explotación requiera, atendiendo en la medida de lo posible las solicitudes que hayan presentado los interesados, valorando con prioridad, las que formulen para puntos de venta tales como quioscos, stands y locales comerciales, los ciegos totales y/o grandes discapacitados, dada su mayor vulnerabilidad en espacios al aire libre.'La aplicación de la indicada Circular viene a justificar la decisión de la empresa al denegar al actor el quiosco que había quedado vacante por jubilación de su titular. Por último, cuando el actor solicita la asignación del quiosco sito en la Avenida de la Libertad frente al Mercado de Abastos, no consta que estuviera vacante, siendo precisamente dicho motivo por el que se le deniega al actor, de modo que la negativa de la empresa a asignar al demandante un quiosco aparece justificada y resulta ajena a la discapacidad/obesidad que padece el actor, tal y como ha apreciado la sentencia de instancia, lo que conduce a desestimar la censura jurídica expuesta.

TERCERO.-En el último motivo del recurso la representación del recurrente denuncia error en la valoración de la prueba y cita como infringidos el artículo 14.1 , 2 , 3 y 5, el artículo 15. a.a ) y d), el artículo 17.1 . y 2, el artículo. 22.4 y el art. 25.1 todos ellos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

En este motivo la parte recurrente muestra su disconformidad con la valoración de los medios de prueba llevados a cabo por la Magistrada de instancia, realizando una serie de consideraciones sobre el interrogatorio de uno de los demandados y sobre las manifestaciones de la empresa demandada en el acto del juicio, olvidando la doctrina jurisprudencial recogida entre otras muchas, en la sentencia del TS de 22 de julio de 2015 ( ROJ: STS 3433/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3433), Recurso: 130/2014 , y según la cual 'En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Por otra parte se ha de destacar que la argumentación deducida por la representación del recurrente en este motivo no guarda relación alguna con los preceptos cuya infracción se denuncia, no estando además en un proceso sobre infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales sino sobre vulneración de derechos fundamentales lo que excluye el examen de temas de legalidad ordinaria ajenos a la indicada vulneración, sin que pueda tampoco entrarse en el examen del motivo adicional de vulneración que se denuncia al final de recurso y que según el recurrente guarda relación con su condición de representante sindical, por constituir una cuestión nueva y en este sentido se impone estar a la doctrina unificada del Tribunal Supremo plasmada entre otras en la sentencia de 26-09-2001 , según la cual: 'las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'.

La desestimación de la denuncia de todas las infracciones jurídicas imputadas a la sentencia de instancia conlleva el fracaso del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Gregorio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Siete de los de Alicante y su provincia, de fecha 29 de julio de 2016 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS, Miguel , Eloisa , Urbano , Juan Pablo , Cipriano , MINISTERIO FISCAL, Piedad , Gonzalo y Matías , habiendo sido llamado el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0652 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En València, a veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.