Sentencia Social Nº 1252/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2634/2012 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2011 - 8001385

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 21 de febrero de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1252/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Hugo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 13 de febrero de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 71/2011 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 24 de enero de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la demanda presentada por D. Hugo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S), debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones, principal y subsidiaria, contenidas en la demanda y, en consecuencia, se confirma la resolución administrativa impugnada.

Se tiene a D. Hugo desistido respecto de la TGSS. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- D. Hugo , provisto de DNI nº NUM000 y nacido el NUM001 -1963, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 . Se fija una base reguladora para la invalidez permanente total de 856'62 euros mensuales y de 532'51 euros mensuales para la parcial. La fecha de efectos es la de 6-10-2010 y fecha de revisión el 29-9-2011 (incontrovertido).

SEGUNDO.- En fecha 6-10-2010, el INSS declaró que las lesiones, derivadas de enfermedad común, que afectaban a D. Hugo no constituyen incapacidad permanente, basándose en el informe del ICAM de fecha 29-9- 2010, en el que se le diagnostica ESPONDILOARTROPATÍA PSORIASICA CON AFECTACIÓN AXIAL PREDOMINANTE CERVICAL Y SACROILÍCACA. DIABETES MELLITUS NO INSULINODEPENDIENTE. Formulada reclamación previa contra dicha resolución, con fecha 17-11-2010, el INSS dictó nueva resolución desestimando la reclamación (incontrovertido).

TERCERO.- El cuadro residual de D. Hugo es el contenido en el informe del ICAM de fecha 29-9- 2010. Las manifestaciones cutáneas o articulares de su enfermedad pueden generar, con ocasión de brotes muy agudos, incapacidad para el desarrollo de cualquier actividad pero no de forma permanente. La patología articular le genera limitaciones leves en la rotación de la cabeza pero puede rotar el cuello, subir y acarrear pesos puesto que las demás vértebras del cuello compensan a las C1-C2, que sirven para fijar la cabeza (informe del ICAM, folio 27; informe pericial del Dr. Carlos Miguel emitido oralmente en el acto del juicio; informe de la Forense, folios 72-75, y su declaración en el juicio).

CUARTO.- La profesión habitual de D. Hugo es operario en empresa de plásticos (incontrovertido).

QUINTO.- Se agotó la vía previa administrativa (incontrovertido). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestima la pretensión ejercitada incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad y con carácter subsidiario la incapacidad permanente en grado de parcial derivada de enfermedad común, se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ,que no impugna la parte demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se reconozca la incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común y con carácter subsidiario de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de enfermedad común.

Al amparo del art. 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social solicita la revisión del hecho probado tercero de conformidad con la documental que consta en los folios 72 a 75,27, 78, proponiendo la siguiente redacción:El cuadro residual de D. Hugo es el obtenido en el informe del ICAM de fecha de 29-9-2010. Las manifestaciones cutáneas o articulares de su enfermedad pueden generar, con ocasión de brotes muy agudos, incapacidad para el desarrollo de cualquier actividad pero no de forma permanente. La patología le genera limitaciones. Mobilidad cervical limitada globalmente en un 50% a extensión y rotación derecha.Limitaciones moderadas para los requerimientos mecánicos de la columna cervical, permanentes y que con probabilidad evolucionarán hacia u mayor deterioro. (informe del ICAM folió 27; informe pericial Don. Carlos Miguel emitido oralmente en el acto de juicio; informe de la forense, folio 72-75, y su declaración en el juicio).

El motivo de revisión del hecho probado tercero no es ajustado a derecho porque la parte actora pretende la narración fáctica unas dolencias que reconoce sus propios informes médicos, por lo que la revisión fáctica ha de ser rechazada al existir diversos informes médicos y depender de la facultad valorativa del Magistrado de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sín que la Sala aprecie error en la valoración.

Por lo que en aplicación de la reiterada jurisprudencia de que por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292), lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189), ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 1985 1578 , 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Teniendo en cuenta asímismo la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007,constante doctrina de esta Sala expresiva de que 'la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos entre otros la necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

SEGUNDO.-La censura jurídica principal al amparo del apartado c del art. 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social por la infracción del art 137.4 de la Ley general de la seguridad social aprobada por el RD 1/1994 de 20 de junio y la jurisprudencia.

La justificación del mismo lo basa en que las patologías que han sido reconocidas por el informe del médico forense no han sido tomadas en consideración por el Juzgador, por lo que no puede realizar su profesión habitual.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

TERCERO.-La reiterada doctrina jurisprudencial es la que pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos, a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado.

De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador,puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas.

CUARTO.-Pues calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5° bis de dicho texto legal .

Respecto de la invalidez permanente total, el artículo 137.4 de la ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en ínterrelación con los quehaceres de otros compañeros.

QUINTO.-Ya que en el caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, en el ordinal segundo y tercero respectivamente consistentes en que el cuadro residual es el contenido en el informe del ICAM de fecha 29-9-2010 y como consta en el hecho probado segundo consistentes en ESPONDILOARTROPATÍA PSORIASICA CON AFECTACIÓN AXIAL PREDOMINANTE CERVICAL Y SACROILÍCACA. DIABETES MELLITUS NO INSULINODEPENDIENTE.

Y como se deduce del hecho probado tercero las manifestaciones cutáneas o articulares de su enfermedad pueden generar, con ocasión de brotes muy agudos, incapacidad para el desarrollo de cualquier actividad pero no de forma permanente.

La patología articular le genera limitaciones leves en la rotación de la cabeza pero puede rotar el cuello, subir y acarrear pesos puesto que las demás vértebras del cuello compensan a las C1-C2, que sirven para fijar la cabeza.

Por lo que cabe concluir que configuran un cuadro que no impiden al trabajador el correcto desempeño de las tareas fundamentales de su profesión de operaria en empresa de plásticos,como consta en el hecho probado cuarto.

SEXTO.-De conformidad con las precedentes consideraciones procede la desestimación del recurso de suplicación al no producirse la infracción del art citado ni tampoco de la jurisprudencia en los términos que lo formula la parte recurrente ya que como se recoge en la sentencia de instancia por parte del Magistrado de instancia, la afección articular o cutanea determina en su caso procesos de incapacidad temporal.

Y en relación con la patología cervical, no le impide el poder cargar y subir pesos, ya que la limitación que tiene no le incapacita de forma permanente para su profesión habitual, ya que mantiene la mayor parte de movilidad del cuello en la valoración conjunta de la prueba que ha realizado el Magistrado de instancia de conformidad con la jurisprudencia que se ha mencionado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia y que se da por reproducido en este fundamento evitando con ello reiteraciones innecesarias.

Por todo lo expuesto desestimamos la pretensión principal de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común

SÉPTIMO.-En relación a la pretensión subsidiaria de reclamación de la incapacidad permanente en grado de parcial derivada de enfermedad común.

Al amparo del art 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social como motivo de censura jurídica subsidiaria alega la infracción del art 137.3 de la Ley general de la seguridad social , aprobado por el RD 1/1994 de 20 de junio.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992 .Rollo núm. 2009/1991.Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974, los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

OCTAVO.-Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [ SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229 ), 18-5-1977 (RTCT 19772820 ), 26-1-1978 (RTCT 1978435 ) y 20-5-1980 (RTCT 19802895)], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

NOVENO.-Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, que se han expuesto en el fundamento jurídico quinto que se da por reproducido en este fundamento.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal .

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

Ya que procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25- 6-80 y 7-2-84).

DÉCIMO.-En consecuencia es forzoso concluir que el actor no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33% de grado de disminución, para su profesión habitual de operario de empresa de plásticos, ya que las lesiones que padece no constituyen ningún grado de incapacidad permanente,como lo establece la resolución del INSS de 29 de septiembre de 2010.

De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Hugo , contra la sentencia del juzgado social 2 de GIRONA, autos 71/2011 de fecha 13 de febrero de 2012, seguidos a instancia de aquel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre invalidez permanente derivada de enfermedad común, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.