Sentencia SOCIAL Nº 1252/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1334/2016 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01252/2017
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 45168 44 4 2014 0002078
Equipo/usuario: 5
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001334 /2016
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 0000964 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Luis Carlos
ABOGADO/A: VICENTE JAVIER SAIZ MARCO
PROCURADOR: GERARDO GOMEZ IBAÑEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS-TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
RECURSO DE SUPLICACIÓN 1334/16
Magistrado- Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a once de Octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1252/17
En el Recurso de Suplicación número 1334/16, interpuesto por la representación legal de D. Luis Carlos
, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Toledo, de fecha 19.1.16 , en los
autos número 964/14, sobre incapacidad permanente, siendo recurrido el INSS-TGSS.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda promovida por D. Luis Carlos frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones contra ellas ejercitadas en la demanda. '

SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 'Primero.- D. Luis Carlos , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 .1967, afiliado al Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM002 , ha venido desarrollando su última actividad profesional como trabajador autónomo como repartidor de artes gráficas.

Segundo.- En fecha 25.05.2014 el trabajador inició Expediente de Incapacidad Permanente que fue denegada por Resolución de fecha 01.07.2014 por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyen o anulen su capacidad laboral, con base en el Dictamen Propuesta de fecha 11.06.2014 que se da por reproducido en esta sede. Presentada Reclamación Administrativa Previa en fecha 28.07.2014, fue desestimada por Resolución de 5.08.2014.

Tercero.- En el Informe de Valoración Médica emitido en fecha 10.06.2014, que también se da por reproducido en esta sede, se señalaban como deficiencias más significativas de evolución crónica 'Fractura Luxación de Galeazzi en 2003 y en 2007 fractura en extremo proximal de radio MSI, diestro con falta de consolidación. En 2013 rotura de placa de síntesis' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'MSI, diestro: movilidad de hombro y codo completa y sin dolor. Muñeca flexión dorsal 10º y palmar 15º. Pronación normal, supinación 15º. Realiza puño, garra, pinza en los dedos del2º al 4º, al 5º no llega por menos de 1 cm., oposición del pulgar incompleta. Acortamiento de antebrazo izquierdo de 3 cm. Perímetro de antebrazo 1,5 cm. menos. Cicatrices de 14, 16, y 6 cm. no dolorosas al tacto' y concluía 'paciente IQ en septiembre de 2013 por 6ª vez de antebrazo izquierdo en la actualidad ha terminado la RHB en febrero pero continúa pendiente de ganar más destreza y fuerza en la mano afecta. Carné de conducir en vigor. Limitado para tareas que requieran manipulación de carga excesiva y repetitiva con miembro superior izquierdo, no dominante, o tareas de destreza del mismo'.

Cuarto.- & nbsp; En fecha 28.05.2014 la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales dictó Resolución reconociendo al trabajador un grado de Discapacidad física del 33%.

Quinto.- & nbsp; El trabajador presta sus servicios desde el 2.03.2015 como auxiliar de servicios generales (portero) en la empresa Fatecsa.

Sexto.- &n bsp; La base reguladora para la incapacidad permanente total es de 602,27 €, siendo la fecha de efectos el día 11.06.2014.'

TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- En el único motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia respectivamente infracción de los apartados 4 y 5 del art. 137 de la LGSS , al entender la parte recurrente que dadas las dolencias y limitaciones funcionales que en la actualidad padece, está afecto de una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común (aunque luego en el petitum del recurso se limita a solicitar el reconocimiento de la incapacidad permanente total exclusivamente).

Según resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, el trabajador demandante, de profesión habitual repartidor de artes gráficas por cuenta propia, afiliado al RETA, padece como dolencias más significativas fractura luxación de Galeazzi en 2003 y fractura proximal de radio en 2007 en miembro superior izquierdo (siendo diestro), con falta de consolidación. En 2013 rotura de placa de osteosíntesis. Como limitaciones funcionales presenta: movilidad de hombro y codo completa y sin dolor. En muñeca, flexión dorsal 10º, y palmar 15º; pronación normal, supinación 15º. Realiza puño, garra y pinza con los dedos del 2º al 4º, al 5º no llega por menos de 1 cm., oposición al pulgar incompleta. Acortamiento de antebrazo izquierdo de 3 cm; perímetro de antebrazo de 1,5 cm menos. Pérdida de fuerza 3/5 por el acortamiento. Cicatrices de 14, 16 y 6 cm. no dolorosas al tacto.

El demandante estaría limitado para tareas que requieran la manipulación de carga excesiva y repetitiva con miembro superior izquierdo, no dominante, o tareas de destreza con el mismo.

El art. 137.5 de la LGSS define la incapacidad permanente absoluta como aquella que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Por consiguiente, la invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea, ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1985 ), y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de enero de 1989 , 14 de febrero y 7 de marzo de 1989 ).

Así, en relación con este grado de incapacidad permanente, la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 22/09/1988 , 21/10/1988 , 07/11/1988 , 09/03/1989 , 17/03/1999 , 13/06/1999 , 27/07/1989 , 23/02/1990 , 27/02/1990 y 14/06/1990 , entre otras), tiene establecido que «la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables».

Conforme al artículo 137.4 de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado invalidante exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1989 ).

Por otra parte, para la calificación de la incapacidad permanente, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, debiendo tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 y 10 de julio de 2012 , rec. 3256/11 y 2900/11 ).

En el presente caso, el trabajador, tras sufrir una fractura de radio izquierdo, presenta una evolución tórpida de la lesión puesto que ha precisado seis intervenciones quirúrgicas en antebrazo izquierdo, consiguiendo una consolidación precaria, tras sufrir un acortamiento quirúrgico de cúbito y radio izquierdo de 3 cm, con colocación de placa de síntesis para sostener, de forma inestable, la fractura, placa que se fracturó en 2013. Como consecuencia de ello, se ha producido una pérdida importante de fuerza en el antebrazo afectado de 3/5 y una relevante merma de la movilidad del mismo, con importante limitación para las labores de carga de pesos y tareas de destreza.

Así las cosas, cabe concluir que si bien el trabajador no presenta una incapacidad permanente absoluta para toda ocupación laboral, sí está limitado para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de repartidor de artes gráficas, que requiere la constante movilización de cargas de relevancia (paquetes de libros, revistas, periódicos, etc.), estando afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora de 602,27 €, con fecha de efectos económicos desde el 11/06/2014, con la revalorizaciones y mejoras que procedan.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso formulado y la revocación de la resolución de instancias, en el sentido antes mencionado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Luis Carlos contra sentencia de 19 de enero de 2016, dictada en el proceso 964/2914 del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo , sobre incapacidad permanente, siendo recurridos el INSS y la TGSS; debemos revocar y revocamos la citada sentencia y declaramos al trabajador demandante afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora de 602,27 €, con fecha de efectos económicos desde el 11/06/2014, con la revalorizaciones y mejoras que procedan.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1334 16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.