Sentencia SOCIAL Nº 1252/...io de 2021

Última revisión
08/11/2021

Sentencia SOCIAL Nº 1252/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 545/2021 de 10 de Junio de 2021

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Orden: Social

Fecha: 10 de Junio de 2021

Tribunal: TSJ Andalucia

Ponente: BENITO RABOSO DEL AMO

Nº de sentencia: 1252/2021

Núm. Cendoj: 18087340012021101280

Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:9330

Núm. Roj: STSJ AND 9330:2021

Resumen:

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

LS

SENT. NÚM. 1252/21

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a Diez de Junio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 545/21, interpuesto por D. Urbano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERÍA, en fecha 26.11.20, en Autos núm. 603/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Urbano en reclamación de DESPIDO, contra EMPRESAS FRANCISCO MARTÍN MOLINA y JUANA GÁZQUEZ SÁNCHEZ y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 26.11.20, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, desestimando la demanda formulada por Urbano frente a las empresas Francisco Martín Molina y Juana Gázquez Sánchez, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la demanda.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO:El actor, Urbano, mayor de edad y con NIE NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de agricultura, Francisco Martín Molina, con la categoría profesional de peón agrícola, con la condición de fijo discontinuo y jornada de lunes a domingo y un salario diario de 46,72 euros, desde el 4 de noviembre de 2002, durante un total de 2527 jornadas.

SEGUNDO:La codemandada Purificacion es cónyuge del demandado y se dedica a la misma actividad empresarial de cultivo de recogida de hortalizas, con diferente número de cotización, diferente domicilio y diferente presentación de declaración de la renta (documentos 16 y ss de la parte demandada).

TERCERO: Con fecha de 2 de abril de 2019 el actor presentó papeleta de conciliación en reclamación de derechos frente al demandado, la cual le fue notificada a la empresa el día 10 de abril de 2019 (doc 1 de la empresa)

QUINTO:El día 4 de abril de 2019 la empresa demandada dio de baja al actor en la Seguridad Social (Indiscutido e informe de vida laboral)

SEXTO: La campaña agrícola de la empresa demandada finalizó a mediados del mes de abril de 2019 debido a un problema de virosis (pericial, docs 10 a 12 de la demandada)

SÉPTIMO.-La campaña de primavera/verano de la demandada suele terminar entre los meses de abril y junio (informe de vida laboral aportado pr la empresa, doc 6).

OCTAVO.-Con fechas de 6, 16 y 25 de septiembre la empresa demandada remitió al trabajador actor burofax para reincorporación al trabajo y a la siguiente campaña en fecha 16 de septiembre de 2019 ( doc 2 y ss empresa).

NOVENO.- Con fecha de 16 de septiembre de 2019 el actor fue dado de alta por la empresa ajena Céspedes Sánchez.

En esta misma fecha la demandada le dio de alta en la seguridad social, cn baja el 24 de septiembre.

DÉCIMO.- El actor trabajó para la esposa del demandado desde el día 18 de septiembre de 2018 hasta el 8 de octubre de 2018.

DECIMOPRIMERO.-El trabajador demandante no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores de la empresa.

DECIMOSEGUNDO.- tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación teniéndose por intentada sin aveniencia.'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Urbano, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el MINISTERIO FISCAL y las empresas FRANCISCO MARTÍN MOLINA y JUANA GÁZQUEZ SÁNCHEZ que se adhiere a la oposición planteada por el Ministerio Fiscal. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a los demandados de las pretensiones ejercitadas por el actor en su demanda.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal de la parte actora, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193LRJS.

SEGUNDO.-La representación legal de la parte actora formaliza su recurso al amparo de lo establecido en el apartado b) de la LRJS con el objeto de revisar los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

En primer lugar se solicita que el hecho probado primero de la sentencia de instancia quede redactado del siguiente modo:

' El actor, Urbano, mayor de edad y con NIE NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada dedicada a la actividad de agricultura, Francisco Martin Molina, con la categoria profesional de peón agrícola, con la condición de fijo discontinuo y jornada de lunes a domingo y un salario diario de 46,72 euros, desde el 4 de noviembre de 2002, durante un total de 2527 jornadas.

El actor ha sido contratado por DON Remigio desde el 04/11/2002, en nueve ocasiones con contrato Obra o Servicio determinado, pasando a ser fijo discontinuo desde el 01/01/2012, según consta en la vida laboral del actor (folios 143-1 50).

Don Remigio aporta dos contratos, fijos discontinuo realizados en fecha 10/10/2018 y 16/09/2019, cuya clausula segunda establece que el contrato se concierta para realizar el trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en MANTENIMIENTO Y RECOGIDAS DE HORTALIZAS. (folios 167-171).'.

Asimismo se solicita la modificación del hecho probado segundo de la sentencia de instancia proponiéndose el siguiente texto alternativo:

' La codemandada Purificacion es cónyuge del demandado se dedica a la misma actividad empresarial del cultivo de recogida de hortalizas, con diferente numero de cotizaciones, diferente domicilio y diferente presentacion declaracion de la renta (documentos 16 y ss de la parte demandada).

DONA Purificacion Y DON Remigio, son duenos de las siguientes fincas:

1.- DON Remigio, casado en régimen de gananciales, con DONA Purificacion, con domicilio sito en Cortijo DIRECCION000 El Alquian, compra una FINCA RUSTICA 'TROZO DE TIERRA que formo parte de la Hacienda de Vidal, en el Campo de El Alquian, término de Almería, de una hectárea, veintidós áreas y sesenta y dos centiáreas, Finca que compra a DON Nazario Y DOÑA Candida. Escritura de Compra-Venta, realizada ante El Notario DON FRANCISCO BALCAZAR LINARES, el pasado 7/05/2001, numero de protocolo 955 -FOLIOS 243 a 247-.

2.- DON Remigio y DONA Purificacion, cónyuges en régimen de gananciales, vecinos de Almería, domiciliados en el El Alquian, Cortijo DIRECCION000 NUM001, compran el pasado 28/04/2005, ante Notario DON JERONIMO PARRA ARCAS, PROTOCOLO 1072, una FINCA RUSTICA 'UNIDAD ORGANICA DE EXPLOTACIÓN AGRÍCOLA FORMADA POR:

A) RUSTICA HACIENDA DE RIEGO, parte llamada de Genivar, Paraje del Campillo, Término de Almería., superficie una hectárea setenta y ocho áreas y cuarenta y ocho centiáreas.

B ) SIETE PARTICIPACIONES INDIVISAS de las setecientas veinte en que se considera decidida la siguiente finca: TROZO DE TIERRA PROCEDENTE DE LA HACIENDA DIRECCION001, sita en RAMBLA000, con una superficie de tres mil ochocientos metros cuadrados.

C) SIETE PARTICIPACIONES INDIVISAS de las setecientas veinte en que se considera decidida la siguiente finca: TROZO DE TIERRA PROCEDENTE DE LA HACIENDA DIRECCION001, sita en RAMBLA000, con una superficie de cuatrocientos metros cuadrados.

FOLIOS 265-273.

De conformidad con lo dispuesto en el folio 264, en el que se establece Procedimiento de Regularizacion Catastral, EXPEDIENTE NUM002, IDENTIFICACIÓN DEL BIEN INMUEBLE CLASE RÚSTICA, SUPERFICIE 18.064 metros cuadrados, aparecen como propietarios al 50 % cada uno de ellos, DON Remigio y DOÑA Purificacion.

Los trabajadores dados de alta para DON Remigio son D. Urbano Y DON Gabriel - FOLIO 151, y los trabajadores de DONA Purificacion antes de la fecha de la baja del actor, son D. Urbano Y DON Gabriel.

Siendo la baja en la campaña 2018/2019 de DON Gabriel, el pasado 29/05/2019. Folio 152.'.

Y por último se solicita la adición de un nuevo hecho probado que sería el decimotercero con el siguiente contenido:

'El actor interpuso papeleta de conciliación y posterior demanda ante los demandados, en la que solicita su derecho de Fijo discontinuo desde el inicio de la relación laboral, y reclamación de cantidad, el pasado 10/04/2019, de la que eran perfectamente conocedores los hoy demandados. Folios 88 a 108, incluidos.'.

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Partiendo de lo anteriormente expuesto no existe obstáculo alguno en admitir las adiciones en el relato fáctico de los hechos probados primero y segundo de la sentencia de instancia solicitados por la parte recurrente y ello sin perjuicio de la trascendencia y relevancia que puedan tener los mismos para resolver el debate jurídico planteado por cuanto el carácter de fijo discontinuo del actor no se cuestiona ni es objeto de controversia y en lo referente a los datos catastrales de las fincas de los codemandados no se aprecia que trascendencia jurídica pueda tener la incorporación de tales datos en el presente litigio sin modificar el contenido de la redacción original que se mantiene en el primer apartado del citado hecho probado,como asimismo carecen de relevancia los datos que se pretenden incorporar en los dos últimos apartados por ya haber sido objeto de valoración por la juzgadora de instancia. Por el contrario procede rechazar la adición del hecho probado decimotercero una vez que se pretende la valoración subjetiva de prueba documental que no evidencia el contenido fáctico pretendido que por lo demás constituye predeterminación del fallo.

TERCERO.-La representación legal de la parte actora formaliza motivo de recurso al amparo del artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto se alegan infringidos los siguientes preceptos:

'Se entiende vulnerado o interpretado de forma errónea los siguientes preceptos, arts. 55 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el arts. 108.1 y 110.1 a) de la LRJS, asi como la siguiente doctrina que los interpreta, por todas Sentencias del Tribunal Supremo de 1061 /2017 de 21-12-2017 (Rcud. 35/201 6).

Art. 16 del ET, en cuanto al orden de finalización de los contratos.

Art. 217 de la LEC, en cuanto a la carga de la prueba.

Art. 44 del ET, en cuanto al grupo de empresas y responsabilidad de las mismas.

Art. 14 y 24, en relación con el art. 10.1 de la CE, y art. 183.1 de la LRJS, en cuanto a la vulneracion de la Garantía a la indemnidad, en evitación de represalia ante cualquier manifestación en contra, del ejercicio del trabajador para solicitar los derechos que entienda conculcados.

Jurisprudencia de desarrolla a la vulneración a los preceptos anteriores, por todas STC, 247/2006 de 24 de julio, SSTS Rcud. 616/2012, de 6 de marzo, o la de 19-02-2014, Rcud. 687/2013.

Asi como Sentencia Tribunal Constitucional, en desarrollo del art. 183.1 de la LRJS, 265/2000.'.

Pues bien entrado al objeto del recurso procede realizar las siguientes valoraciones jurídicas:

A) En lo referente a la responsabilidad solidaria de los codemandados en base al artículo 44 del ET por considerar que concurre grupo empresarial.

La STS de 20 de octubre de 2015, nos recuerda la doctrina de la Sala respecto a los requisitos que ha de tener el grupo de empresas para que presente trascendencia laboral, en los siguientes términos:

a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades ' y la trascendente -hablamos de responsabilidad- 'empresa de grupo;

b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'.

c).- Que 'la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo , manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo ; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'.

d).- Que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'.

Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:

a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de 'prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores'; situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores'.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento 'no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso'; y 'ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación''.

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable', lo que no es identificable con las novedosas situaciones de 'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la 'creación de empresa aparente' -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de 'pantalla' para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

Aplicando la doctrina transcrita al supuesto examinado esta Sala llega a la misma conclusión que la de la juzgadora de instancia pues nos encontramos ante titularidades de fincas diferenciadas, aunque pertenezcan al mismo grupo familiar (cónyuges) y si bien se dedican a la misma actividad empresarial del cultivo de recogida de hortalizas, tienen diferente número de cotización, diferente domicilio y diferente presentación de declaración de la renta tal y como se describe en el hecho probado segundo. Es más el actor era trabajador del codemandado Don Remigio y únicamente consta acreditado un período de actividad para la codemandada Doña Purificacion del 16 al 24 de septiembre de 2019, que deviene insuficiente como para determinar una confusión de plantillas ni de prestación de trabajo común simultánea o sucesiva a los efectos de determinar la existencia del grupo empresarial pretendido. Hay que descartar, de manera categórica, la existencia de responsabilidad solidaria entre los cónyuges demandados, pues la mera existencia de los vínculos familiares, no autoriza para afirmar que estamos en presencia de un grupo empresarial, pues es a todas luces insuficiente, a efectos laborales, para extender la responsabilidad solidaria, cuando en el supuesto enjuiciado no hay el menor indicio de la existencia de fraude en la constitución de ambas titularidades agrarias, y tampoco constan acreditados los requisitos jurisprudenciales que permitan su apreciación.

B) En lo referente a la calificación de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad.

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero ( RTC 1993, 14) , F. 2; 54/1995 de 24 de febrero ( RTC 1995, 54) , F. 3; 197/1998. de 13 de octubre ( RTC 1998, 197) , F. 4; 140/1999, de 22 de julio , F. 4; 101/2000. de 10 de abril , F. 2; 196/2000, de 24 de julio ( RTC 2000, 196) , F. 3; 199/2000, de 24 de julio F. 4; 198/2001, de 4 de octubre f RTC 2001,1981, F. 3; 55/2004, de 19 de abril , F. 2; 87/2004. de 10 de mayo ( RTC 2004, 87) , F. 2; y 38/2005, de 28 de febrero ( RTC 2005, 38) .F. 3 SSTC 66/2002. de 21 de marzo ( RTC 2002, 66) . F. 3; 171/2003. de 29 de septiembre F. 3; 49/2003, de 17 de marzo f RTC 2003, 491, F. 4; 17/2003. de 30 de enero , F. 4; 188/2004. de 2 de noviembre ( RTC 2004, 188) , F. 4; 38/2005. de 28 de febrero ( RTC 2005, 38) , F. 3 y 171/2005, de 20 de junio ( RTC 2005, 171) , F. 30 ).

Resulta oportuno recordar, en torno a la solicitud de nulidad por presunta vulneración de derechos fundamentales que es cierto, que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' ( STC 207/2001, de 22/octubre) o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre) ( STC 41/2002, de 25/febrero). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril; 308/2000, de 18/diciembre; 136/2001, de 18/junio; 14/2002, de 28/enero ; 41/2002, de 25/febrero; 48/2002, de 25/febrero; 66/2002, de 21/marzo ; 84/2002, de 22/abril; 5/2003, de 20/enero ).

De otra parte ha de reiterase que sobre la denominada 'garantía de indemnidad' el Tribunal Constitucional recuerda - STC 198/2001, de 04/octubre, que se remite a la STC 140/1999 (22/julio); y al ATC 219/2001, de 18/julio)- que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface [...] mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 7/1993, 14/1993 y 54/1995). Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18 /enero) que 'si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción [...] por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula'. Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores , la prohibición del despido [u otra medida empresarial] como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo [...], que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET , que configura como tal 'el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo'. E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ; (Asunto C-185/1997 ), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE , declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

En el presente supuesto la Sala comparte el criterio mantenido por la sentencia recurrida por cuanto que consta acreditado que cuando el empresario da de baja al actor en seguridad social (4 de abril de 2019) no tenía conocimiento de la presentación por el actor de la papeleta de conciliación en reclamación de derechos frente al mismo, puesto que tuvo conocimiento de aquella en fecha posterior (10 de abril de 2019) por lo que difícilmente su actuación pudo estar condicionada por aquella reclamación y en represalia de la misma. No existe vulneración, por lo tanto, del derecho de indemnidad y por lo tanto no concurre vulneración de derecho fundamental alguno que permita determinar la nulidad del acto extintivo y en lógica consecuencia la posible indemnización derivada de tal acto vulnerador de derechos fundamentales.

C) En lo referente a la propia acción de despido.

Si nos atenemos a los hechos declarados probados se desprende que en fecha de 4 de abril de 2019 el empresario demandado da de baja al actor en seguridad social, siendo así que la campaña agrícola finalizó a mediados del mes de abril de 2019 debido a un problema de virosis. Consta acreditado que el empresario demandado remite al actor burofax para reincorporarse al trabajo en la siguiente campaña con inicio en fecha de 16 de septiembre de 2019.

Si nos atenemos al convenio colectivo de aplicación, que en el presente supuesto es el del campo de Almería, y ponemos en relación el artículo 16 del ET con los artículos 13. 2 y 22 de la citada normativa convencional nos encontramos ante un cese causal de un trabajador fijo discontinuo, siendo la actividad desarrollada la de explotación agrícola en invernadero. En el caso concreto que nos ocupa el fin de la campaña se encuentra justificado por la concurrencia de fuerza mayor, dado que conforme acredita la pericial valorada por la magistrada de instancia, la explotación agrícola donde el actor venía prestando los servicios se vio afectada por virosis, lo que obligó a adelantar el cese temporal de la campaña afectada por tal problema. No obstante lo anterior el actor fue llamado a iniciar y reincorporarse a la nueva campaña de septiembre de 2019, lo que no se llevó a efecto por no acudir el trabajador al llamamiento realizado.

Lo cierto es que a la vista de lo anteriormente expuesto difícilmente puede determinarse que concurra un cese empresarial que pueda ser calificado como acto de despido, sino que, encontrándonos ante un trabajador fijo discontinuo, su baja en seguridad social en abril de 2019 obedece a la finalización de campaña y por lo tanto se suspende la relación laboral hasta el inicio de la nueva campaña que determinase la obligación empresarial de efectuar el llamamiento al trabajador, lo cual acaece en septiembre de 2019 sin que el convocado a su trabajo acuda al mismo, concurriendo la causa válida de extinción de la relación laboral al amparo del artículo 49.1 d) del ET, por abandono del puesto de trabajo, compartiendo esta Sala la decisión adoptada por la magistrada de instancia en el sentido de considerar que no concurre voluntad extintiva de la relación laboral en fecha de 4 de abril de 2019 sino suspensión del contrato de trabajo, cuya reanudación de septiembre de 2019 no se lleva a efecto por voluntad exclusiva del propio trabajador que no se reincorpora a su puesto de trabajo cuando es convocado al mismo.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Don Urbano, contra la sentencia de fecha 26/11/2020 dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Almería en virtud de demanda sobre Despido formulada por la parte recurrente contra Don Remigio y Doña Purificacion, siendo parte el Ministerio Fiscal, debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.545.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.545.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'

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