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10/01/2022
Sentencia SOCIAL Nº 1252/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1270/2021 de 20 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 20 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: LAJO GONZÁLEZ, JOSÉ FÉLIX
Nº de sentencia: 1252/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021101205
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:2086
Núm. Roj: STSJ PV 2086:2021
Encabezamiento
En la Villa de Bilbao, a 20 de julio de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Camilo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Siete de los de Bilbao de fecha 12 de enero de 2021, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Camilo frente a
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
'PRIMERO.- El actor D. Camilo ha venido prestando servicios para la entidad INFORTEC CONSULTORES, S.A.U. con una antigüedad desde el 10/12/2015, categoría profesional de Grupo B, Nivel II, puesto Técnico de Campo, Operador de Ordenador, y una retribución bruta mensual de 2.747,34 euros con prorrata de pagas extraordinarias.
SEGUNDO.- El demandante, desde el 15 de enero de 1998 vino trabajando para las siguientes empresas a través de los siguientes contratos de trabajo:
CRIT INTERIM ESPAÑA, ETT, contrato por obra o servicio determinado, desde el 15/01/1998 hasta el 28/02/1998.
CRIT INTERIM ESPAÑA, ETT, contrato por obra o servicio determinado, desde el 1/03/1998 hasta el 9/04/1998.
CRIT INTERIM ESPAÑA, ETT, contrato por obra o servicio determinado, desde el 10/04/1998 hasta el 13/11/1998.
CRIT INTERIM ESPAÑA, ETT, contrato por obra o servicio determinado, desde el 16/11/1998 hasta el 7/01/1999.
CRIT INTERIM ESPAÑA, ETT, contrato por obra o servicio determinado, desde el 25/01/1999 hasta el 28/11/1999, siendo la empresa usuaria ELECTRONICA Y TECNICOS CONSULTORES, S.A., consistiendo la obra en modificación del Hardware, ampliación de discos y memorias en centros de Iberdrola y consistente en labores de técnico informático.
CRIT INTERIM ESPAÑA, ETT, contrato por obra o servicio determinado, desde el 29/11/1999 hasta el 5/12/1999, siendo la empresa usuaria ELECTRONICA Y TECNICOS CONSULTORES, S.A., consistiendo la obra en instalación de CPU, ordenadores IBM 300 PL Pentium 3, impresoras, módems, y periféricos en el centro de trabajo de la empresa Iberdrola sita en la calle Isabel la Catolica 12 de Valencia y consistente en labores de técnico informático.
CRIT INTERIM ESPAÑA, ETT, contrato por obra o servicio determinado, desde el 6/12/1999 hasta el 6/02/2000, siendo la empresa usuaria ELECTRONICA Y TECNICOS CONSULTORES, S.A., consistiendo la obra en instalación de CPU, ordenadores IBM 300 PL Pentium 3, impresoras, módems, y periféricos en los centros de trabajo de la empresa Iberdrola, en Bizkaia, y consistente en labores de técnico informático.
T-SYSTEMS EYTC, S.A. contrato por obra o servicio determinado desde el 7/02/2000 hasta el 31/12/2007, siendo esta la realización de trabajos en el cliente Lantik. Dicho contrato fue transformado en indefinido el 30/06/2002.
T-SYSTEMS IBERIA, S.A. contrato indefinido desde el 1/01/2008. Causo baja el 3/06/2009.
ELTEC IT SERVICES, S.L., contrato indefinido desde el 1/07/2009. El 24/11/2015 el actor presentó carta de baja voluntaria en dicha empresa, a partir del 9/12/2015, siendo dado de baja en la Seguridad Social por dicha causa.
INFORTEC CONSULTORES, S.A.U., contrato indefinido de fecha 10/12/2015, como analista de sistemas.
TERCERO.- Con fecha 17/10/2019 la empresa comunicó al demandante su despido por causas objetivas, en concreto productivas y organizativas, con efectos del 16/10/2019, mediante comunicación del siguiente tenor literal:
1) Como Vd. sabe (...) El servicio que desarrollamos, principalmente consiste en el desarrollo de aplicaciones e implantación y mantenimiento de sistemas informáticos.
3) (...) En este sentido, INFORTEC suscribió contrato marco con la mercantil IBM a fin de realizar y dar soporte a determinados proyectos, entre ellos aquél al que Vd. se encontraba adscrito desde el momento de su contratación.
4) El concreto proyecto al que se encuentra asignado se denominaba PROYECTO IBERDROLA y que consistía en dar soporte informático a una parte de la red de oficinas de IBERDROLA a nivel nacional y mantenimiento de infraestructuras de CPDs.
5) El pasado día 4 de septiembre de 2019, IBM remitió comunicación en la que nos indicaba que, con fecha 30/09/19, finalizaba el proyecto.
6) (...) IBERDROLA ha tomado la decisión de dar por finalizada su relación con IBM y ha contratado a un nuevo prestador del servicio, concretamente la mercantil IECISA.
Tras la pérdida del contrato, IBM se encuentra en la necesidad de dar por finalizado el servicio subcontratado a esta mercantil.
7) El mismo día 30 de septiembre de 2019 y si bien los trabajadores conocían la situación, se mantuvo conversación telefónica con Vd. y se le remitió correo electrónico aclaratorio, con el siguiente tenor:
Conforme te he trasladado por teléfono, el proyecto en el que estabas asignado ha finalizado. En este sentido y para tu tranquilidad, te informamos que con motivo de la finalización del proyecto estamos realizando gestiones a fin de reubicarte en otro proyecto distinto, por lo que durante este tiempo, y no existiendo trabajo efectivo a realizar, te liberamos de la obligación de prestar servicios sin perjuicio de tu remuneración. Por tanto, de forma temporal, seguirás vinculado a la compañía sin necesidad de prestar servicios pero cobrando tu salario.
Confiamos que los esfuerzos en la búsqueda de una reubicación sean fructíferos y que la situación no se alargue en demasía.
Sin embargo, a fecha de hoy, los esfuerzos han resultado infructuosos, pues esta empresa no tiene proyecto alguno ni presente ni previsiblemente a futuro, en su zona de influencia.
8) Sentado lo anterior, las circunstancias expuestas suponen una reducción de la actividad de la empresa, produciéndose un desajuste entre las fuerzas de trabajo y las necesidades de producción, lo que constituiría una causa objetiva que habilitaría la extinción, pues 'Es doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que en el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento. Es también doctrina jurisprudencial reiterada que, respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores'.
Siendo ello así, la indemnización que por tal medida le correspondería al amparo del artículo 53.1.b del E.T., en función a su antigüedad y su salario, ascendería a la cantidad de 7.131,73 euros s.e.u o., equivalente a 20 días de salario por año de servicio, con el límite de una anualidad (...)'.
El actor ha percibido la indemnización por despido por importe de 7.131,73 euros.
CUARTO.- La entidad Iberdrola, S.A., el 7/01/2005 publica la 'Especificación Técnica del Servicio de Gestión del Puesto de Trabajo en Iberdrola' cuyo objetivo es 'mantener actualizados en todo momento los datos registrados en el Inventario Informático de Iberdrola, de forma que se ajuste a la realidad', siendo su alcance 'Recursos hardware (...) y software objeto de gestión de licencias', 'Personal' y 'Agrupaciones de datos', aplicación de Inventario que 'es un desarrollo propio sobre ARS que utiliza una base de datos ORACLE', teniendo 'interfaces con otras aplicaciones que soportan algunos procesos y actividades de varias unidades de Iberdrola, tanto dentro como fuera de Sistemas'.
QUINTO.- El 29/12/2008 Iberdrola, S.A. publica la 'Especificación Técnica de las ampliaciones de alguno de los actuales servicios SIDI III: SADUR y Help Desk (SACIN) para asumir el incremento de actividad derivado de la integración de Scottish Power en las plataformas corporativas así como la definición de un nuevo servicio de Planificación de Cambios en Iberdrola', cuyo objeto es 'un Servicio asociado de forma directa con el proceso de Gestión de Cambios e interrelacionado con el resto de procesos operativos: Peticiones, Configuración/Inventario, Incidencias, Problemas, Gestión de Archivos, Construcción de Soluciones y dirigido a gestionar las modificaciones en los Sistemas de Información de Iberdrola', llegando el período de contratación hasta el 31/12/2009' proyecto que se adjudica a la empresa T-Syistems ITC Iberia S.A.U.
SEXTO.- En fecha 5/02/2010 Iberdrola, S.A., publicita la 'Especificación Técnica de los Servicios que recoge una gran parte de las actividades de Back-End (Inventario y Configuración, Help-Desk, Administración, Planificación de Cambios) y de Campo (Logística, Suministro, Instalación y Mantenimiento de las infraestructuras distribuídas de IBERDROLA que gestiona Dirección de Sistemas (en adelante SIDI IV)', contrato que se adjudica a la empresa T-Systems ITC Iberia S.A.U., firmándose el mismo entre ambas entidades el 20/12/2010 extendiéndose el Acuerdo según ampliación de contrato de 29 de Julio de 2013 y que es objeto de una novación modificativa por contrato de 30 de Septiembre de 2013 que prorroga el mismo hasta el 30/09/2015.
SEPTIMO.- Por su parte, la empresa T-Systems ITC Iberia, S.A.U. subcontrata con la empresa ELTEC IT Services S. L. el 'servicio de suministro de hardware, servicio de logística, de instalaciones, mantenimiento, de Help Desk, de inventario y de configuración, planificación de cambios, servicio de administración de usuarios y recursos de red'.
ELTEC tenía designado un coordinador en el Centro de Trabajo de Larraskitu, D. Jesús, que era quien se relacionaba con Iberdrola S.A y que daba instrucciones diarias a los empleados de ELTEC IT Services, S.L. -y posteriormente a los de INFORTEC Consultores, S.A.U., documentos 34, 37, 38, 39 y 40 del ramo de prueba documental del demandante- siendo esta misma empresa ELTEC IT Services, S.L. la que controlaba el trabajo del demandante, resolvía sus dudas, autorizaba los permisos y vacaciones de sus trabajadores, les formaba -al margen de formaciones que les daba Iberdrola, S.A. en relación con sus propios programas informáticos sobre los que tenían que actuar los trabajadores de ELTEC IT Services, S.L. y el horario de los trabajadores de ésta última los fijaba ella misma si bien dentro de los campos horarios que Iberdrola, S.A. había fijado para la prestación de dichos servicios, lo que hacía que coincidieran con los de los trabajadores de ésta última.
OCTAVO.- En fecha 30/01/2015, Iberdrola, S.A., publica la 'Especificación Técnica de los Servicios de Campo (Logística, Suministro, Instalación, Mantenimiento y CPDs) de las infraestructuras distribuidas de IBERDROLA, que gestiona Dirección de Sistemas (en adelante SIDI V)', en el que se contempla expresamente el CPD de Larraskitu (Bilbao) para el que exige un Técnico al 100%, contrato que se adjudica a la entidad IBM, S.A., firmándose el 7/09/2015 (Documento nº 1 del ramo de prueba documental de I.B.M., S. A.) con duración desde el 1/10/2015 al 30/09/2017, que se prorroga hasta el 1/10/2019, celebrándose Reuniones mensuales de seguimiento del procedimiento entre las dos empresas desde Enero de 2018 y pasando a desarrollar dicho servicio desde el 1/10/2019 hasta el 30/09/2023, Informática El Corte Inglés S.A. (IECISA) cuyo objeto es 'los servicios de Campo (mantenimiento, IMAC, Suministro y Data Center) de las infraestructuras distribuídas de Iberdrola que gestiona Dirección de Sistemas' (Documento nº 1 del ramo de prueba IECISA).
NOVENO.- Entre IBERDROLA e INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES, S.A. se suscribió un contrato con duración 1/10/2015 al 30/09/2017 para prestación de servicios de mantenimiento (doc. nº 1 IBM). INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES, S.A. subcontrato a IBM GLOBAL SERVICES REDES DE ORDENADORES Y SERVICIOS, S.A. para la realización de parte de tales servicios (doc. nº 2 IBM). IBM GLOBAL SERVICES REDES DE ORDENADORES Y SERVICIOS, S.A. subcontrato a su vez a INFORTEC CONSULTORES S.A.U. los servicios de mantenimiento de Iberdrola (doc. nº 3 IBM).
Para la realización de este servicio, INFORTEC contrató a 7 de los 11 trabajadores que prestaban servicios para Iberdrola en Larraskitu, quienes finalizaron el contrato con ELTEC por baja voluntaria, suscribiendo un finiquito, sin que se mantuviera la antigüedad en ELTEC, uno de ellos el demandante.
El servicio que desarrolló INFORTEC no es el mismo que desarrollaba ELTEC en Iberdrola (sentencia JS nº 8 de Bilbao 21/09/206, autos 966/2015).
DECIMO.- El demandante pasaba reconocimiento médico de empresa con la entidad FREMAP, cuyos resultados se remitían a la empresa INFORTEC Consultores S.A.U., empresa que le imparte un Curso de 'Seguridad y Salud en Oficinas' del 25 de Enero al 29 de Enero de 2016, comunica las incidencias con sus bajas a la empresa citada directamente, solicita bajas y permisos a su empresa, que es quien controla la prestación de su servicio en esos días de permisos y vacaciones y empresa que, a día de hoy, cuenta con dos sedes de trabajo, una en Madrid y otra en Sevilla (doc. nº 8 a 13 y 21 INFORTEC).
UNDECIMO.- INFORTEC para la ejecución de sus tareas, consistentes en 'instalación y mantenimiento de equipos en puestos de trabajo y CPD, suministro de accesorios y almacenamiento y logística', facilitó a sus trabajadores el teléfono móvil, los destornilladores, el carrito para cargar equipos y material de oficina si se lo pedían, siendo los ordenadores de dicho personal ordenadores recomprados por la empresa a Iberdrola, S.A., estando dichos trabajadores ubicados en un sótano de la sede de Larraskitu separados de los operarios de Iberdrola, S.A. y sin que hubiera dentro de esta última empresa trabajadores que desarrollaran esas funciones.
Los ordenadores que se usan en la red de Iberdrola deben estar homologados y tienen una configuración muy concreta (declaración testifical del Sr. Sabino).
Los trabajadores de Infortec prestaban servicios en planta sótano 4 de Larraskitu, en lugar separado y diferenciado del personal de Iberdrola, siendo el coordinador D. Jesús, además de responsable de los 'servicios de campo' que prestaba Infortec para Iberdrola: se encargaba de organizar el trabajo diario de los técnicos, les daba instrucciones, autorizaba vacaciones, y resolvía incidencias en materia de recursos humanos (Doc. nº 9 del ramo de prueba de Infortec). Era el superior jerárquico de 4 gestores, uno por cada servicio, de los que dependían los técnicos de campo (declaración testifical de D. Sabino y de Inmaculada). El Sr. Jesús era quien mantenía los contactos con Iberdrola, existiendo además un coordinador de IBM, acudiendo aquel como responsable de Infortec a reuniones de coordinación y seguimiento del servicio, junto con los gestores de los servicios, con responsables de IBM (un tal Luis Francisco) y de Iberdrola (Sr. Sabino) (testigo Dña. Inmaculada).
Existía un repositorio en el que los trabajadores de Infortec colgaban las vacaciones y las guardias, al que tenía acceso Iberdrola, en orden a conocer qué trabajador estaba de guardia (testigos Sr. Sabino y Sra. Inmaculada).
Para la realización de su trabajo, los trabajadores de Infortec necesitaban acceder a algunas aplicaciones de Iberdrola, S.A., y utilizaba herramientas informáticas especializadas para Iberdrola (hasta Abril de 2019 ITSM y después ITNOW), que generaban tickets de trabajo, esto es, una incidencia o tarea, recibiendo el Sr. Jesús una formación específica para dichas herramientas y unos vídeos tutoriales para que los distribuyera a los técnicos (testigos Sr. Sabino y Sra. Inmaculada).
Iberdrola controlaba el acceso a la sede de los trabajadores de Infortec por motivos de seguridad.
DECIMOSEGUNDO.- IECISA subcontrata para el período 1 de Octubre de 2019 al 30 de Septiembre de 2023, a Computadores Navarra S. A. (CONASA) los servicios de Campo (mantenimiento, IMAC, Suministro y Data Center) de las infraestructuras distribuidas de Iberdrola que gestiona Dirección de Sistemas, comprando ésta última empresa el material que emplean sus trabajadores (doc. nº 5 CONASA).
DECIMOTERCERO.- Todas las empresas mencionadas son reales y tienen importantes volúmenes de negocio, estando perfectamente definidos los organigramas de todos los servicios de Iberdrola, S.A. (doc. nº 43 y 51 demandante) y sin perjuicio de las comunicaciones concretas y técnicas entre trabajadores de la distintas empresas dentro del proyecto desarrollado para su adecuada coordinación (doc. nº 46 demandante).
DECIMOCUARTO.- Además de ese contrato general, la empresa INFORTEC prestaba servicios que se facturaban de forma específica con motivo de la Junta General de Accionistas de Iberdrola y en el momento crítico del 'ciberataque'.
DECIMOQUINTO.- Desde la perspectiva de Iberdrola, S.A., el servicio prestado por las distintas empresas es el de mantenimiento, si bien analizado en concreto, en cada momento ese servicio de mantenimiento es diferente en su ejecución al haber evolucionado las herramientas sobre las que ha de prestarse pues el hardware y el software sobre los que actúan, propiedad de Iberdrola S.A., van evolucionando y cambiando.
DECIMOSEXTO.- IECISA contrató los servicios de Infortec para el proyecto Iberdrola, dando por cancelado el servicio en fecha 15/10/2019 (Doc. nº 11 y 12 del ramo de prueba de Infortec).
Dña. Inmaculada causó baja voluntaria en Infortec en fecha 14/10/2019, y pasó a prestar servicios para Iecisa (Doc. nº 13 del ramo de prueba de Infortec).
DECIMOSEPTIMO.- Los PCs utilizados por D. David y Dña. Inmaculada son propiedad de IECISA (Doc. nº 19 y 20 del ramo de prueba de Iberdrola).
DECIMOCTAVO.- D. Eugenio causó baja voluntaria en INFORTEC Consultores S. A. U. con fecha de efectos de 2 de Junio de 2020 y pasó a prestar servicios para CONASA (Doc. nº 16 del ramo de prueba de Infortec).
DECIMONOVENO.- En fecha 21/09/2016 fue dictada Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao, confirmada por Sentencia de suplicación de fecha 30/05/2017, que desestimó la demanda interpuesta por un trabajador de ELTEC que pretendía se declarara la existencia de una cesión ilegal entre su empleadora e Iberdrola, y su derecho a optar por adquirir la condición de trabajador fijo de Iberdrola, y, subsidiariamente, se declarara que el actor tenía derecho a ser subrogado por INFORTEC e IBM, empresas que se habían adjudicado el servicio que desarrollaba su empleadora.
En los hechos probados tercero, cuarto y quinto de la misma se señalaba:
T-SYSTEM ITC IBERICA, S.A.U. subcontrato a T-SYSTEMS ELTEC, S.L.U. para la realización de tales servicios (doc. nº 2 T-SYSTEMS). Ambas empresas pertenecen al mismo grupo mercantil, hasta que la primera vendió las participaciones sociales a una tercera empresa el 2/02/2015 (doc. nº 3 T-SYSTEMS).
CUARTO.- En el ámbito de ejecución del contrato expresado en el hecho probado tercero, el actor ha venido prestando servicios en la planta menos cuatro del centro de trabajo de Larraskitu de IBERDROLA, donde únicamente trabajaba personal de ELTEC.
El actor disponía de un ordenador propiedad de ELTEC compartido con su compañero el técnico Sr. Íñigo, disponiendo de un usuario genérico de red. El actor rechazó el coche de empresa en 2013 y disponía de móvil de empresa, perteneciente a ELTEC. El actor utilizaba los pendrive porpiedad de Iberdrola para realizar tareas de instalación o reparación, aportando ELTEC los materiales en caso de rotura.
ELTEC tenía designado un coordinador en Larraskitu, Jesús, Responsable de Servicios de Campo en Iberdrola, que coincidió con el actor durante el mismo periodo, 2013-2015.
Las funciones del actor estaban procedimentadas por parte de Iberdrola: ITSM, era la herramienta de Iberdrola donde se hacían constar las incidencias e instalaciones que se traspasaban a la herramienta de ELTEC, Ulises-Van, se le daba en papel un pantallazo de cualquiera de las dos aplicaciones, con la dirección y tarea a realizar. Los técnicos utilizaban manuales, documentos operativos de Iberdrola para su trabajo, realizando los trabajadores de ELTEC sus propios procedimientos por lo engorroso de aquellos, que finalmente utilizaba el actor para desarrollar su trabajo.
El control del trabajo del actor la realizaba personal de ELTEC.
Las dudas que pudieran plantearse respecto del trabajo de los técnicos, los resolvían el Sr. Jesús u otro trabajador de ELTEC. El actor únicamente interactuaba con usuarios de Iberdrola cuando acudían a reparar su equipo informático.
La formación al actor la proporcionaba ELTEC.
Las vacaciones y los permisos le eran solicitadas por los trabajadores de ELTEC en Iberdrola al Sr. Jesús, que los autorizaba. El horario del actor coincidía con el del personal de IBERDROLA.
QUINTO.- Entre IBERDROLA e INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES, S.A. se suscribió un contrato con duración 1/10/2015 al 30/09/2017 para prestación de servicios de mantenimiento (doc. nº 3 IBM).
INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES, S.A. subcontrato a IBM GLOBAL SERVICES REDES DE ORDENADORES Y SERVICIOS, S.A. para la realización de parte de tales servicios (doc. nº 5 y 6 IBM).
IBM GLOBAL SERVICES REDES DE ORDENADORES Y SERVICIOS, S.A. subcontrato a su vez a INFORTEC CONSULTORES S.A.U. los servicios de mantenimiento de Iberdrola. Para la realización de este servicio, INFORTEC contrató a 7 de los 11 trabajadores que prestaban servicios para Iberdrola en Larraskitu, quienes finalizaron el contrato con ELTEC por baja voluntaria, suscribiendo un finiquito, sin que se mantuviera la antigüedad en ELTEC (doc. nº 1 y 2 ELTEC).
El servicio que desarrolla INFORTEC no es el mismo que desarrollaba ELTEC en Iberdrola.'
VIGESIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.
VIGESIMOPRIMERO.- Intentado el preceptivo acto de conciliación, éste tuvo lugar el 2 de diciembre de 2019, con el resultado de sin efecto y sin avenencia.'
'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Camilo contra las empresas IBERDROLA, S.A., INFORTEC CONSULTORES, S.A.U., INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS, S.A., IBM ESPAÑA, S.A., IBM GLOBAL SERVICES REDES DE ORDENADORES Y SERVICIOS, S.A., COMPUTADORES NAVARRA, S.A. (CONASA) y ELTEC IT SERVICES, S.L., declaro la improcedencia de la decisión extintiva de la relación laboral que unía al primero con la entidad INFORTEC CONSULTORES, S.A.U. de 16 de Octubre de 2019, condenando a ésta última a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones de que disfrutaba antes de dicha decisión o el abono al mismo de una indemnización de 11.674,31 euros -cantidad a la que habrá que descontar la percibida en concepto de despido objetivo de 7.131,73 euros-, y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 16/10/2019, hasta la notificación de esta Sentencia a razón de 90,32 euros, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento, cantidad que devengará el interés del artículo 1.108 del Código Civil desde la presentación de la papeleta de conciliación sin hacer expresa imposición de costas.
Se absuelve a las demandadas IBERDROLA, S.A., INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS S. A., IBM ESPAÑA S.A., IBM GLOBAL SERVICES REDES DE ORDENADORES Y SERVICIOS S.A., COMPUTADORES NAVARRA, S.A. (CONASA) y ELTEC IT SERVICES, S.L. de las pretensiones contra ellas ejercitadas.'
Fundamentos
Interpone recurso el trabajador demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, de fecha 4 de enero de 2.021, que estima parcialmente la demanda y declara improcedente el despido, condenando a la codemandada INFORTEC CONSULTORES S.A.U., absolviendo a las codemandadas IBERDROLA S.A., INFORMATICA EL CORTE INGLES S.A., IBM ESPAÑA S.A., IBM GLOBAL SERVICES REDES DE ORDENADORES Y SERVICIOS S.A., COMPUTADORES NAVARRA S.A. y ELTEC IT SERVICES S.L.
El recurso contiene un motivo de nulidad de la sentencia, siete motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica, y solicita que se estime la demanda, o subsidiariamente:
1º Que se declare nulo el despido, condenando de forma solidaria a INFORMATICA EL CORTE INGLES S.A. y COMPUTADORES DE NAVARRA S.A. a readmitir al trabajador, reconociéndole una antigüedad de 15 de enero de 1998, y abonándole los salarios dejados de percibir:
2º Que se declara el despido improcedente, condenando de forma solidaria a INFORMATICA EL CORTE INGLES S.A. y COMPUTADORES DE NAVARRA S.A. a optar entre la readmisión del trabajador, con una antigüedad de 15 de enero de 1998, o abonarle una indemnización de 67.895'01 euros.
Las codemandadas IBM ESPAÑA S.A., IBM GLOBAL SERVICES REDES DE ORDENADORES Y SERVICIOS S.A., INFORTEC CONSULTORES SAU, ELTEC IT SERVICES SLU, INFORMATICA DEL CORTE INGLES S.A.,, COMPUTADORES NAVARRA S.A. e IBERDROLA S.A., han impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.
Por otra parte, la demandada INFORTEC CONSULTORES S.A.U también ha recurrido la sentencia. Su recurso contiene un único motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se declare ajustada a derecho la extinción por causas objetivas.
El actor ha impugnado el recurso, realizando las alegaciones que obran en autos, y solicitando vía artículo 197LRJS una revisión fáctica.
INFORMATICA DEL CORTE INGLES S.A. también ha impugnado el recurso de INFORTEC, vertiendo las alegaciones que obran en autos.
En el primer motivo del recurso del actor, al amparo del artículo 193 a) LRJS, se denuncia la infracción de los artículos 24 CE y 222.4 LEC; alegando que la sentencia hace un uso indebido del efecto positivo de la cosa juzgada positiva, al entender que lo resuelto en el año 2015 respecto de otros trabajadores debe ser respetado en esta sentencia; que nuestra Sala nunca se ha pronunciado sobre la existencia de sucesión de empresa, ya que nadie lo planteó; y que se debe anular la sentencia para que en la instancia se dicte otra con libertad de criterio, olvidando lo fallado por esta Sala en sentencias de 30 de mayo y 20 de junio de 2017, ( recursos 1067/17 y 1280/2017, respectivamente).
Este motivo del recurso del trabajador ha de ser desestimado.
Es cierto que esta Sala dictó en 2017 dos sentencias, que son firmes, en dos recursos de suplicación (Recursos 1067/2017 y 1280/2017) contra las del juzgado de lo social que resolvieron reclamaciones de dos trabajadores distintos del actor que no fueron asumidos por la nueva adjudicataria en 2015. Es correcta la apreciación que hace el recurrente de que estas sentencias no producen efecto de cosa juzgada en este procedimiento, por falta de identidad subjetiva, - artículo 222 LEC-.
Ahora bien, en nuestro caso no se ha producido ninguna infracción de normas o garantías del procedimiento, por lo que resulta totalmente improcedente la retroacción de las actuaciones. ( artículo 193 a LRJS).
La sentencia de instancia emplea lo resuelto por los Juzgados 8 y 11 de Bilbao en otros procedimientos simplemente como argumento de refuerzo y a efectos discursivos. Se trata de un argumentario que la parte actora puede discutir en este recurso de suplicación, realizando la correspondiente censura jurídica.
Ninguna indefensión se ha producido para el recurrente, que ha visto colmado su derecho de acceso al recurso, en el que puede combatir los argumentos que hace suyos la magistrada
En nuestro caso la parte actora no ha sufrido indefensión. Insistimos, no existe infracción procesal alguna, y el sustento jurídico de la sentencia, que reproduce argumentos judiciales pretéritos, puede ser combatido en este recurso de suplicación. Ninguna retroacción de las actuaciones es precisa, máxime cuando se trata de un remedio totalmente excepcional. En el mismo sentido ya se ha pronunciado esta Sala, en sentencia de uno de junio de 2021, recurso 671/21, contestando a esta misma cuestión.
A.- En los siete siguientes motivos del recurso de la parte actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por el trabajador recurrente la modificación del relato fáctico.
Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.
Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:
a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).
Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).
B.- En el caso que nos ocupa resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:
1º.- Se solicita la ampliación del HP segundo para hacer constar que
Admitimos esta ampliación fáctica, puesto que se desprende de los documentos que invoca, y es relevante para la tesis del recurso.
2º.- Solicita la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado 19º, para hacer constar que '
Esta propuesta de revisión fáctica debe ser rechazada por este Tribunal. Se trata de una revisión documental en bloque, en la que se invocan correos electrónicos, documentos de baja, etc..., lo cual resulta inadmisible en este recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario.
Por otro lado, las contrataciones de la Sra. Inmaculada ya se recogen en el indiscutido HP 16º.
3º.- Se interesa la adición de un nuevo HP 20º, para hacer constar:
Esta novación fáctica se rechaza por el mismo motivo que la anterior.
Además, las altas y bajas del Sr. Eugenio ya aparecen recogidas en el HP 18º, cuya redacción no solicita el recurrente que sea alterada.
4º.- Se interesa la adición de un nuevo HP 21º, para hacer constar:
La contratación de estos cinco trabajadores por parte de CONASA ya se describe en el FD 4º de la sentencia, que, a su vez, toma este dato de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao el 17 de noviembre de 2020. Siendo así, resulta innecesaria su reiteración.
Recordemos que las afirmaciones fácticas que se hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a su indebida ubicación procesal, han de tener tratamiento procesal de hecho probado (así, SSTS 07/04/89 -RIL- Ar. 2944; 17/10/89- RIL- Ar. 7284... 02/06/16 -rco 136/15 -; 22/06/16 -rco 250/15 -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -).
5º.- Solicita el recurrente
Rechazamos la supresión y novación fáctica interesadas.
La magistrada de instancia ha hecho uso de la facultad de valoración de la prueba que a ella le compete, - artículo 97.2 LRJS-, y dicha decisión no puede ser alterada por la subjetiva versión que la parte actora pretende imponer, con base en los mismos documentos que obran en las actuaciones, y que ya ha valorado la juzgadora.
Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015 , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002 ). No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.
6º.- Se interesa por el trabajador recurrente introducir un nuevo hecho probado, para hacer constar
Rechazamos esta propuesta de novación fáctica. La parte recurrente pretende tener por reproducidos en bloque una serie de documentos, (incidencias, procedimientos de trabajo, lista de control, migración de discos duros, etc...), lo cual resulta inadmisible en este recurso extraordinario de suplicación.
7º.- Por último, solicita la parte actora la adición de un nuevo hecho probado para hacer constar que '
Rechazamos esta novación fáctica. El indiscutido HP 11º de la sentencia hace constar que los ordenadores fueron recomprados por INFORTEC a IBERDROLA S.A., y a su contenido ha de estarse.
C.- En el escrito de impugnación del trabajador, al amparo del artículo 197LRJS, que pretende introducir en el relato que:
Aceptamos esta ampliación fáctica, puesto que se basa en un documento con suficiente valor probatorio y la circunstancia que pretende introducir en el relato es importante para la tesis que se discute.
En el noveno motivo del recurso del trabajador, con amparo en el artículo 193. c) LRJS, se denuncia por el recurrente la infracción del artículo 43ET, insistiendo en que tiene acción para reclamar por cesión ilegal de trabajadores; y que la verdadera empleadora es IBERDROLA, (no INFORTEC), la cual hace y deshace en la contrata.
El motivo décimo del recurso del trabajador denuncia que la sentencia comete infracción del artículo 44 ET/ directiva 2001/23/CE de 12 de marzo de 2001 y artículo 56ET. Cita sentencia varias sentencias del Tribunal Supremo en relación a la sucesión empresarial y de plantillas como la del TS 27/04/2015 REF Aranzadi 2015/1714, la sentencia del Tribunal Supremo de 10/07/2014, de 09/04/2013 recurso 1435/2012, recurso 1827/2018.
El último motivo, también en sede jurídica, el trabajador denuncia que la sentencia comete infracción de lo dispuesto en los artículos 44 ET, artículos 1.2 y 3 de la directiva 98/1950/ CE del Consejo de 29 de junio de 1998, en relación con los artículos 6 y 7 del Código civil solicitando la declaración de nulidad del despido por fraude de ley ya que las adjudicatarias han realizado todo tipo de maquinaciones fraudulentas para evitar la subrogación del actor: han dividido el servicio a través de la subcontratación, han escondido las contrataciones de personal que provenían de la anterior contrata como la de Inmaculada y Eugenio durante seis meses.
Por su parte, el recurso de suplicación de
Partiendo del parcialmente ampliado relato de hechos probados, el recurso del trabajador ha de ser estimado en parte, y desestimado el planteado por INFORTEC, por los motivos jurídico-fácticos siguientes.
El actor D. Camilo ha venido prestando servicios para la entidad INFORTEC CONSULTORES, S.A.U. con una antigüedad desde el 10/12/2015, categoría profesional de Grupo B, Nivel II, puesto Técnico de Campo, Operador de Ordenador, y una retribución bruta mensual de 2.747,34 euros con prorrata de pagas extraordinarias.
El actor fue contratado como indefinido por ELTEC IT SERVICES S.L. en fecha uno de julio de 2009. En sus nóminas con ELTEC aparece una antigüedad de 15 de enero de 1998. El día 24 de noviembre de 2015 presentó carta de baja voluntaria a partir del 9 de diciembre de 2015, siendo dado de baja en la SS por dicha causa.
El 10 de diciembre de 2015 el actor fue contratado por INFORTEC CONSULTORES SAU como analista de sistemas.
IBM, quien subcontrató a INFORTEC, perdió la contrata con IBERDROLA en fecha 30 de septiembre de 2019.
INFORTEC para la ejecución de sus tareas, consistentes en 'instalación y mantenimiento de equipos en puestos de trabajo y CPD, suministro de accesorios y almacenamiento y logística', facilitó a sus trabajadores el teléfono móvil, los destornilladores, el carrito para cargar equipos y material de oficina si se lo pedían, siendo los ordenadores de dicho personal ordenadores recomprados por la empresa a Iberdrola, S.A., estando dichos trabajadores ubicados en un sótano de la sede de Larraskitu separados de los operarios de Iberdrola, S.A. y sin que hubiera dentro de esta última empresa trabajadores que desarrollaran esas funciones.
Los ordenadores que se usan en la red de Iberdrola deben estar homologados y tienen una configuración muy concreta (declaración testifical del Sr. Sabino).
Los trabajadores de Infortec prestaban servicios en planta sótano 4 de Larraskitu, en lugar separado y diferenciado del personal de Iberdrola, siendo el coordinador D. Jesús, además de responsable de los 'servicios de campo' que prestaba Infortec para Iberdrola: se encargaba de organizar el trabajo diario de los técnicos, les daba instrucciones, autorizaba vacaciones, y resolvía incidencias en materia de recursos humanos (Doc. nº 9 del ramo de prueba de Infortec). Era el superior jerárquico de 4 gestores, uno por cada servicio, de los que dependían los técnicos de campo (declaración testifical de D. Sabino y de Inmaculada). El Sr. Jesús era quien mantenía los contactos con Iberdrola, existiendo además un coordinador de IBM, acudiendo aquel como responsable de Infortec a reuniones de coordinación y seguimiento del servicio, junto con los gestores de los servicios, con responsables de IBM (un tal Luis Francisco) y de Iberdrola (Sr. Sabino) (testigo Dña. Inmaculada).
Existía un repositorio en el que los trabajadores de Infortec colgaban las vacaciones y las guardias, al que tenía acceso Iberdrola, en orden a conocer qué trabajador estaba de guardia (testigos Sr. Sabino y Sra. Inmaculada).
Para la realización de su trabajo, los trabajadores de Infortec necesitaban acceder a algunas aplicaciones de Iberdrola, S.A., y utilizaba herramientas informáticas especializadas para Iberdrola (hasta Abril de 2019 ITSM y después ITNOW), que generaban tickets de trabajo, esto es, una incidencia o tarea, recibiendo el Sr. Jesús una formación específica para dichas herramientas y unos vídeos tutoriales para que los distribuyera a los técnicos (testigos Sr. Sabino y Sra. Inmaculada).
Iberdrola controlaba el acceso a la sede de los trabajadores de Infortec por motivos de seguridad.
El actor fue despedido por causas productivas con efectos 16 de octubre de 2019, indicando en la carta que la empresa estaba realizando gestiones para reubicarlo en otro proyecto distinto.
COMPUTADORES NAVARARA S.A., (CONASA), subcontratada por la nueva adjudicataria, (INFORMATICA EL CORTE INGLÉS S.A., IECISA), ha contratado a siete de los 13 trabajadores que prestaban servicios en INFORTEC.
La magistrada de instancia considera que el trabajador no tiene acción para reclamar por cesión ilegal, y que la misma no se ha producido, dada la forma en que INFORTEC prestaba el servicio que le había contratado IBERDROLA; además rechaza la existencia de una sucesión empresarial entre INFORTEC y CONASA/IECISA, razonando con base en los razonamientos esgrimidos por la sentencia de 17 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao en autos de despido 1026/2019; y declara el despido improcedente, condenando exclusivamente a INFORTEC.
En primer lugar, debemos afirmar, frente a lo que sostiene la sentencia recurrida, que el actor sí que tiene acción para pretender que se declare la existencia de su cesión ilegal como trabajador entre IBERDROLA e INFORTEC. El hecho de que IBERDROLA en fecha 30 de septiembre de 2019 haya puesto fin a la contrata con IBM, (la cual subcontrató a INFORTEC), no implica que el trabajador no puede plantear la existencia de cesión ilegal al ser despedido por INFORTEC tan solo unos días después, (16 de octubre de 2019). El demandante ha estado prestando servicios en la contrata de IBERDROLA, de manera que la extinción de dicha contrata legitima su acción frente a las empresas implicadas en la presunta cesión. De hecho, el motivo invocado para su despido es la extinción de la contrata por parte de IBERDROLA, (HP 3º), y el trabajador desde ese momento ha estado liberado de prestar cualquier servicio, pero percibiendo remuneración, hasta que finalmente ha sido despedido tan solo unos días después. En este contexto el trabajador sí que tiene acción para impetrar de los Tribunales un pronunciamiento acerca de la pretendida cesión ilegal, ( artículo 24 CE).
Como asevera la STS de ocho de enero de 2019, recurso 3784/2016:
En cuanto al fondo del asunto. Recordemos que dispone el artículo 43 ET:
Como ha señalado la jurisprudencia en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2006 (Rec. 66/2005) EDJ 2006/37440, con cita de la de 14 de septiembre de 2001 EDJ 2001/70649, 'lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados:
1) Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.
2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador.
3) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 . Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21 de marzo de 1997 EDJ 1997/3148 y 3 de febrero de 2000 EDJ 2000/1028 , que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios'. Continúan diciendo aquellas sentencias que 'el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 EDJ 1988/1930 ), el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 EDJ 1988/6944 , 16 de febrero de 1989 EDJ 1989/1655 , 17 de enero de 1991 EDJ 1991/374 y 19 de enero de 1994 EDJ 1994/242 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 EDJ 1993/8907 , que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal'. Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevante, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 EDJ 1997/10605 y en el auto de 28 de septiembre de 1999 EDJ 1999/41229. La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal'.
En nuestra sentencia de 20 de junio de 2017, recurso 1280/2017, rechazamos la existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre ELTEC IT SERVICES S.L. e IBERDROLA, habida cuenta las condiciones en las que se desarrollaba la contrata. En el caso que ahora examinamos, tampoco apreciamos la existencia de una cesión ilegal entre la nueva contratista, (INFORTEC), e IBERDROLA.
En primer lugar, debemos de decir que existe una justificación técnica para la contrata, dado que el servicio de mantenimiento informático que presta INFORTEC, no coincide con el objeto social de IBERDROLA, ni con la actividad propia de esta última. Se trata de una actividad de mantenimiento que puede contratar lícitamente con terceros, para el adecuado funcionamiento de su empresa, - artículo 38 CE-.
En segundo lugar, se trata de empresas reales, por lo que no se aprecia la existencia de ningún fenómeno de interposición empresarial ni de empresas pantalla.
El material con el que laboraban los trabajadores de INFORTEC no les era facilitado por el IBERDROLA. Los teléfonos, destornilladores, carritos, y el material de oficina eran propiedad de INFORTEC, y los ordenadores habían sido recomprados por esta última a IBERDROLA. Por consiguiente, los elementos materiales necesarios para el desarrollo de la actividad eran puestos a disposición de los trabajadores por INFORTEC, actuando como verdadera empleadora.
Por otro lado, como se razona en en FD tercero, apartado D de la sentencia, con base en el HP 11º, los trabajadores de INFORTEC prestaban sus servicios de implantación y mantenimiento informático en la cuarta planta de Larraskitu, en la sede de IBERDROLA, pero en un sótano, y de manera separada de los trabajadores de IBERDROLA. Este dato resulta relevante, dado que no existe ninguna confusión ni interacción física entre el personal de INFORTEC y el de IBERDROLA.
En orden a la ordenación del trabajo, como explica la sentencia recurrida, se llevaba a cabo por el Sr. Jesús, empleado de INFORTEC, por lo que en este aspecto tampoco INFORTEC se ha desentendido de sus obligaciones como empleador. Las vacaciones y las guardias eran gestionadas por INFORTEC, y meramente conocidas por IBERDROLA a través de un repositorio en el que los trabajadores de INFORTEC colgaban la información.
En resumen, la empresa INFORTEC ha desplegado respecto de sus trabajadores las facultades inherentes a su condición de empleador, por lo que debemos rechazar la existencia de un fenómeno de cesión ilegal de trabajadores.
Como resume didácticamente la STS de 10 de junio de 2020, recurso 237/2018, explicando el fenómeno de cesión ilegal de trabajadores:
En el caso que examinamos, tanto los elementos objetivos, (materiales de trabajo), como los subjetivos, (facultades de dirección del trabajo), eran asumidos por INFORTEC y no por IBERDROLA. Véase en un supuesto similar lo resuelto por el TS en sentencia de ocho de enero de 2019, recurso 3784/2016, rechazando la existencia de cesión ilegal de trabajadores.
Por todo ello rechazamos el motivo noveno del recurso.
En asunto sustancialmente coincidente, resuelto en nuestro recurso 671/21, dijimos lo siguiente:
Se trata de argumentos que debemos reiterar en este caso, por lógica y seguridad jurídica, lo que implica la estimación del motivo 10º del recurso, al haberse producido un fenómeno de sucesión empresarial. Constatada la sucesión empresarial IECISA y CONASA deben asumir los derechos y obligaciones de la empresa a la que sucedieron, (INFORTEC).
En cuanto a la antigüedad del trabajador, debemos tener en cuenta que el mismo fenómeno de
El último motivo del recurso del trabajador debe ser desestimado. Como expusimos en el recurso 671/21, y reiteramos en este procedimiento, sustancialmente coincidente:
Por tanto, procede la estimación del recurso del trabajador en su pretensión subsidiaria, con declaración de improcedencia del despido, y con condena solidaria a las empresas INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS SA (IECISA), y COMPUTADORES DE NAVARRA SA (CONASA), desestimando la pretensión principal; y la fijación de la indemnización en la cuantía de 67.895'01 € de conformidad con el artículo 56 ET, teniendo en cuenta el salario de 2.747'34 € y la antigüedad de 15 de enero de 1998; sin imposición de costas.
En el único motivo del recurso de INFORTEC, pretende que se declare la procedencia de la extinción de la relación laboral con el actor operada por dicha empresa a través de un despido objetivo comunicado el 16/10/2020. Articula un único motivo al amparo de lo permitido en el artículo 193 c LRJS y denuncia, en concreto, que la sentencia ha cometido infracción de los artículos 52 c, 51.1 y 56.2ET, y jurisprudencia. Cita STS 31/01/2018 recurso 1990/2016, 03/11/2020 recurso 1521/2018 que, apelando a doctrina previa, establecen que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador constituye una causa objetiva justificativa del despido sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes determine la declaración de improcedencia. Entiende INFORTEC que concurre una causa productiva que justifica la extinción por causa objetiva ya que dicha empresa venía ejecutando un servicio en virtud de una contrata que finalizó, a la que se encontraba adscrito el actor. Defiende que la empresa no tenía obligación de reubicar al trabajador adscrito a la contrata finalizada y, el hecho de que le hubiera mantenido en plantilla, liberado de prestar servicios durante 15 días, no muta el motivo del despido, que es la finalización de la contrata. Se muestra en desacuerdo con el razonamiento de la sentencia que condiciona la concurrencia y razonabilidad de la causa productiva a la acreditación de la imposibilidad de recolocación del trabajador despedido; argumenta que entender otra cosa significaría penalizar a la empresa que trata de reubicar a un trabajador tras la finalización de una contrata frente a aquella que directamente extingue sin realizar ese esfuerzo; y que la finalización de la contrata es causa objetiva justificada para el cese del trabajador que se encuentre adscrito a la misma sin que la empresa tenga que acreditar la imposibilidad de su recolocación, si el trabajador no tiene derecho a esa reubicación en servicios distintos. Añade que el actor en su demanda impugna el despido calificándolo de improcedente solo con motivo de una errónea cuantificación de la indemnización, sin ninguna referencia a la imposibilidad de la reubicación.
El recurso debe ser desestimado. Como expusimos en el recurso 671/21, y reiteramos en este procedimiento, sustancialmente coincidente:
Lo razonado anteriormente supone la ineluctable desestimación del recurso de INFORTEC, con imposición de costas a la empresa recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado Social de la partes impugnantes hasta la suma de 400 euros para cada uno de ellos, cantidad que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes; - artículo 235 LRJS-.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por representación de la empresa INFORTEC CONSULTORES S.A.U. y debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Camilo frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 7 de Bilbao el 4/01/2021, en su procedimiento por despido número 990/2019 seguido a instancias de D Camilo contra las empresas IBERDROLA SA, IBM ESPAÑA SA, IBM GLOBAL SERVICES REDES DE ORDENADORES Y SERVICIOS S.A., ELTEC IT SERVICES SL, INFORTEC CONSULTORES SAU, INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS SA (IECISA), COMPUTADORES DE NAVARRA SA (CONASA); revocamos dicha sentencia y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda en su pretensión subsidiaria declarando la
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1270-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1270-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.