Sentencia Social Nº 12521/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2249/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 12521/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2015 0003834

RSU RECURSO SUPLICACION 0002249 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000626/2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Carina INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

ABOGADO/A:JUAN ANTONIO DIAZ SUAREZ SERV. JURIDICO SEG. SOCIALPROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS, Carina , TGSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI

ABOGADO/A:JUAN ANTONIO DIAZ SUAREZ, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL INSS

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 2521/2016

En OVIEDO, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002249/2016, formalizado por el LETRADO JUAN MANUEL MEJICA GARCIA, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por el LETRADO JUAN ANTONIO DIAZ SUAREZ, en nombre y representación de Carina contra la sentencia número 236/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL 0000626/2015, seguido a instancia de Carina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente laIlma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Carina presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 236/2016, de fecha veintinueve de abril de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.-Dª Carina con DNI NUM000 nacida el día NUM001 de 1960 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen General siendo su profesión habitual de camarera.

2.-Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente por contingencia de enfermedad común, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 22 de junio de 2015, en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 16 de junio de 2015 por la que se resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3.-La actora interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de fecha 9 de junio 2015 contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha de 1 de septiembre de 2015.

4.-El actor presenta el siguientecuadro clínico:

Algias vertebrales y mareos inespecíficos (CIE 9. 723.1,724.2). RM cervical (RM Toreno febr-15):Gran hernia discal C6-C7, con signos de compromiso medular y radicular izquierdo; hernia discal C5-C6 con discreta estenosis del agujero de conjunción y signos de compromiso radicular izquierdo; canal medular normal. Médula con señal normal. RM lumbar ( RM Toreno oct-14):hernias discales L1-L2 y L2-L3 con leve compromiso radicular derecho en ambos niveles; hernia discal L4-L5 con compromiso radicular derecho y favoreciendo una ligera estenosis de canal de dicho segmento; signos de degeneración discal L5-S1.

5.-La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 619,54 €/ mensuales fijándose la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad.

6.-En Resolución de la Consejería de Bienestar social y Vivienda de fecha 30 de abril de 2015 se reconoció a la actora un grado de Discapacidad del 34 %, de los cuales 4 puntos lo son por factores sociales complementarios.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, estimando parcialmente la demanda formulada Dª Carina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro a Dª Carina en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de su base reguladora 619,54 €/ mensuales con el incremento del 20% por razón de la edad fijándose la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad. Condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a su pago con las mejoras y revalorizaciones que procedan así como a estar y pasar por esta declaración.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por Carina , formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en en fecha 9 de setiembre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estimó la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por la actora declarándola afectada de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de camarera derivada de enfermedad común, y con derecho a percibir, con efectos al día siguiente al cese de actividad, una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 75% de una base reguladora de 619,54 euros mensuales. Frente a dicha sentencia interponen sendos recursos de suplicación ambas partes litigantes, por un lado la demandante, que interesa se le declare afectada del grado de Incapacidad Permanente Absoluta con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100%. Por su parte, en el recurso formulado por la Entidad Gestora codemandada, se interesa que no estando la demandante incapacitada de forma permanente para su profesión habitual, sea desestimada la demanda rectora de las actuaciones.

Entrando en el análisis de los recursos, es obvio, que procede analizar en primer lugar el motivo del recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandante y que está encaminado a la revisión del relato de hechos probados, para que así el mismo quede definitivamente configurado previamente al examen de los motivos de censura jurídica formulados en uno y otro recurso.

En el motivo de suplicación que se formula en dicho recurso al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa por la recurrente, en primer lugar, la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, que es el relativo a su situación patológica, pretendiendo su sustitución por el contenido que indica en el escrito de formalización del recurso. Tal pretensión la apoya la recurrente señalando el dictamen pericial por dicha parte aportado de los folios 146 a 151, la RNM cervical del folio 101, el informe del folio 113 (para el síndrome miofascial), la RNM de los folios 102 y 103, (para la patología lumbar), los documentos 10 a 15 que obran a los folios 114 a 121 de los autos (para los mareos inespecíficos y síndrome vertiginoso), el informe de Salud Mental de los folios 122 y 123 (para el síndrome de ansiedad reactivo), y los informes de los folios 124 a 126 de los autos (para la monoartrosis de codo izquierdo y muñeca izquierda).

Tal revisión no resulta atendible por ser la misma del todo innecesaria, pues ya consta en el relato fáctico de la sentencia de instancia y con valor de hecho probado, no obstante su emplazamiento en la fundamentación jurídica de la sentencia, todos y cada uno de los extremos que por la parte recurrente se pretende incorporar. Efectivamente en el fundamento de derecho segundo la Magistrada de instancia ya declara como probado el resultado que informa la RM lumbar de 21 de octubre de 2014, al igual que el resultado que informa la RM cervical de febrero de 2015, el que la actora se encuentra diagnosticada de dorsolumbalgia y cervicalgia con irradiación, con varios niveles cervicales y lumbares afectados, y que padece un síndrome miofascial cervical (trapecio izquierdo), e igualmente que la demandante está diagnosticada de monoartritis en codo y muñeca izquierda y de un trastorno de adaptación, lo cual en realidad viene a complementar y desarrollar el cuadro que aparece descrito en el ordinal cuarto a nivel lumbar y cervical, y en el que igualmente ya se declara probado que la demandante presenta algias vertebrales y mareos inespecíficos. En todo caso debe señalarse que lo relevante y decisivo a efectos de una declaración de incapacidad permanente, no son las meras dolencias diagnosticadas, sino las repercusiones funcionales que las mismas ocasionan.

Por otro lado dentro del motivo primero formulado, también se contiene pretensión de la recurrente encaminada a que se incorpore al relato de hechos probados de la sentencia de instancia, un nuevo hecho con el ordinal cuarto bis y para el que propone el siguiente contenido: 'Los padecimientos que presenta la actora en su columna vertebral, datan del año 2004, han tenido una evolución muy desfavorable, y dados los múltiples discos que tiene afectados se ha descartado la cirugía. La actora se encuentra a tratamiento en la Unidad del Dolor del Hospital Valle del Nalón desde el año 2015, siendo sometida a infiltraciones periódicas para aliviar sus padecimientos cervicales, lumbares y en su miembro superior izquierdo'. Manifiesta que tal pretensión tiene como apoyo los documentos 5 a 9 (folios 104 a 113), así como en los documentos 20 a 25 aportados por dicha parte (folios 127 a 134). Tampoco se accede a la incorporación de tal hecho probado pues ya resulta constatado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada, el hecho de que por el gran número de discos afectados no se le ha recomendado a la actora la intervención quirúrgica habiendo sido derivada a la unidad del dolor, habiendo recibido la misma hasta tres infiltraciones a nivel lumbar y habiendo completado la misma programa de TENS en zona cervical con mejoría parcial, y lo que no puede pretender la parte es que la versión de la Juzgadora de instancia deba ser sustituida por la suya propia.

SEGUNDO: Entrando ya en el examen de los motivos destinados al examen del derecho aplicado y formulados en uno y otro recurso por la vía que habilita el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia en el interpuesto por la actora la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia que lo aplica, si bien hace referencia a varias sentencias de esta misma Sala de lo Social, que no sirven para fundamentar un recurso de suplicación al no constituir las mismas jurisprudencia, ya que únicamente tienen tal condición las dictadas por el Tribunal Supremo.

En el motivo se alega, en síntesis, que se encuentra la actora en una situación de incapacidad permanente absoluta, pues la incidencia de las enfermedades que padece le impiden el desarrollo no solo de los cometidos de su profesión de camarera, sino el desarrollo de cualquier tipo de tareas, siendo incompatible su estado clínico con el desempeño de actividad laboral alguna,

Por su parte la Entidad Gestora recurrente en el motivo tendente al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , sosteniendo su representación letrada que con el cuadro patológico que se declara probado en la sentencia de instancia, la demandante no está incursa en el grado de incapacidad permanente total reconocido en la misma.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que según el artículo. 137.5 de la LGSS , se entiende por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales definitivas que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc. Por su parte, el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , considera la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta.

Pues bien, permaneciendo inalterado el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, y del que necesariamente ha de partir la Sala, no cabe considerar que se haya incurrido por la sentencia de instancia en la infracción normativa denunciada, pues se ha de concluir que el cuadro que afecta a la trabajadora demandante contraindica el desempeño de las fundamentales labores de su profesión habitual como camarera, pero no el desempeño de todo tipo de cometido laboral, puesto que la demandante, que se encuentra afectada por un cuadro osteoarticular con la presencia de múltiples hernias y protusiones afectantes a distintos niveles cervicales y dorsolumbares, así como un síndrome miofascial cervical (trapecio izquierdo), una monoartritis en codo y muñeca izquierda con impotencia funcional para movilidad de flexo extensión y pronosupinación, así como un trastorno de adaptación, presenta limitaciones para tareas que precisen de la realización de esfuerzos físicos que sobrecarguen su columna cervical y lumbar, de coger pesos y de requerimientos de bipedestación y deambulación, pero sin que sea posible apreciar que tales dolencias hagan a la demandante tributaria del superior grado de invalidez por ella pretendido, al no resultar acreditado un cuadro físico que por la entidad de sus manifestaciones resulte ser incompatible con el desempeño de todo tipo de trabajo, conservando en realidad la misma una aptitud laboral suficiente para el desempeño de trabajos livianos y sedentarios ajenos a tales requerimientos indicados; y sin que por otro lado la patología psíquica que le afecta -un trastorno de adaptación- determine un grado invalidante superior toda vez que no hay constancia alguna de que presente la demandante alteraciones cognitivas ni sensoperceptivas, como tampoco sintomatología psicótica, es decir no consta que se trate de un cuadro cuya relevancia e intensidad en sus manifestaciones clínicas o por la intensidad del tratamiento lo haga realmente del todo incompatible con el desempeño de cualquier tipo de cometido laboral. Tampoco por mucho que alegue la recurrente los mareos inespecíficos que padece son determinantes del superior grado de invalidez reclamado, pues tal y como consta en el informe médico de síntesis, tanto Neurología como Otorrinolaringología han descartado patología específica, habiendo sido también descartada la sospecha inicial de Sd. de Meniere derecho, y el mismo evidencia, por la exploración neurológica completa llevada a cabo (pares, vías largas, tono, ROT, cp), que la demandante no presenta alteraciones y que las pruebas de equilibrio, centrales y periféricas realizadas resultaron normales.

Lo expuesto determina la desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por una y otra parte litigantes, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Carina y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cinco, dictada en los autos seguidos a instancia de Carina contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Entidad Gestora también recurrente sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.