Sentencia Social Nº 1253/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 617/2006 de 27 de Abril de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 617/2006

Sentencia Nº 1253/06

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a veintisiete de abril de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por CARMELO MARTINEZ LAZARO S.L. contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL UNICO DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por María Angeles Y 2 MAS sobre Declar. Derechos siendo demandado CARMELO MARTINEZ LAZARO S.L. y EULEN S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 1 de Diciembre de 2.005 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El demandante, Dª María Angeles , venía prestando servicios profesionales por cuenta y orden de las sucesivas empresas concesionarias de los servicios de limpieza del centro de trabajo sito en el Acuartelamiento Millán Astral. Así celebró contrato de trabajo de obra o servicio, a tiempo parcial con la empresa Consult. e instalac. Melilla, S.L. el 2-1-01. Con fecha 15 de Junio de 2.001, Eulen S.A. comunica que en esta fecha, ha acordado la conversión del contrato celebrado el día 2-1-01 en indefinido y se comunica al Servicio Público de Empleo. Siendo la categoría profesional de limpiadora (documental de la actora). Es, por tanto, de aplicación el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Ciudad de Melilla.

2º.- El demandante, Dª María Angeles , venía prestando servicios profesionales por cuenta y orden de las sucesivas empresas concesionarias de los servicios de limpieza del centro de trabajo sito en el Acuartelamiento Millán Astral. Así celebró contrato de trabajo de obra o servicio, a tiempo parcial con la empresa Consult. e Instalac. Melilla, S.L. el 1-10-00. Con fecha 15 de Junio de 2.001, Eulen S.A. comunica que en esta fecha, ha acordado la conversión del contrato celebrado el día 1-10-00 en indefinido y se comunica al Servicio Público de Empleo. Siendo la categoría profesional de limpiadora (documental de la actora). Es, por tanto, de aplicación el Convenio Colectivo de Limpieza d edificios y Locales de la Ciudad de Melilla.

3º.- El demandante, Dª Marí Luz , venía prestando servicios profesionales por cuenta y orden de las sucesivas empresas concesionarias de los servicios de limpieza del centro de trabajo sito en el Acuartelamiento Millán Astral. Así celebró contrato de trabajo de obra o servicio, a tiempo parcial con la empresa Consult. e instalac. Melilla, S.L. el 1-2-99. Con fecha 15 de Junio de 2.001, Eulen S.A. comunica que en esta fecha, ha acordado la conversión del contrato celebrado el día 1- 2-99 en indefinido y se comunica al Servicio Público de Empleo. Siendo la categoría profesional de limpiadora (documental de la actora). Es, por tanto, de aplicación el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Ciudad de Melilla.

4º.- Que el día 1-1-05, se produce un cambio en la concesión de los servicios de limpieza del centro de trabajo, tomándolos la Empresa Carmelo Martínez Lázaro S.L., por lo que Eulen S.A., comunica relación de personal que presta servicio de Limpieza en las Instalaciones de dicho acuartelamiento, a los efectos del cumplimiento del artículo 23 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Ciudad de Melilla, así como documentación contrato laboral-las últimas nóminas- Seguros Sociales, entre la que se encuentra las trabajadoras hoy actoras (documental de Eulen, S.A.).

5º.- Consta documento de la empresa Carmelo Martínez Lázaro, S.L. dirigido a Dª Marí Luz y a Ariadna en el que les comunica que desde el día 15 de Junio del presente año 2.004, usted pasó a formar parte de la plantilla fija de la Empresa Eulen S.A., lo que implica que para continuar ejerciendo sus labores en el citado Acuartelamiento, obviamente deberá romper aquella relación indefinida con la citada empresa, y se les ofrece un nuevo contrato inicial (documental de la actora).

6º.- La nueva concesionaria Carmelo Martínez Lázaro, S.L. ha asumido la relación laboral con la actora y ha formalizado con ella un contrato de trabajo por obra o servicio determinado, pero no ha reconocido la antigüedad de las actoras (documental de la actora).

7º.- Actualmente, Eulen S.A., es de nuevo la concesionaria del referido servicio. Ha intentado retomar la antigüedad que las actoras tenían reconocidas (testifical).

8º.- Celebrada el preceptivo acto de conciliación ante el UMAC, el 7-2-05, acabó con el resultado de sin avenencia con respecto a Carmelo Martínez Lázaro, S.L. y sin efecto respecto a Eulen S.A.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte codemandada "Carmelo Martínez Lázaro, S.L.", recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del apartado a) del artículo 191 LPL articula la codemandada recurrente su primer motivo de suplicación, para denunciar infracción por inaplicación del art 218.1 de la LEC en concordancia con el art. 14CE que estima cometidas por cuanto considera, que el fallo de la sentencia recurrida resulta incongruente en cuanto fueron dos las demandadas, resultando no obstante absuelta la otra demandada, pese a reconocerse incluso en el propio relato de probados, que ha vuelto a ser la nueva adjudicataria del servicio, lo que comporta además de una discriminación respecto de la recurrente puesto que tampoco consta haya procedido al reconocimiento del derecho que en la litis se postula, una incongruencia de la propia resolución.

Infracción que no puede ser apreciada, pues además de que la pretensión que sobre la misma se sustenta habría de obtener su adecuada articulación en su caso por la vía del apartado c) del artículo 191 LPL , dado que no se tiene por vulnerada norma o garantía del procedimiento alguna, en cualquier caso debe tenerse en cuenta que la presente litis trae causa de una controversia concreta, suscitada como consecuencia de haber resultado la recurrente con fecha 1.1.2005, la nueva adjudicataria de la contrata del servicio de limpieza en el que venían trabajando las actoras y como consecuencia de una conducta concreta de la misma de no reconocerles una antigüedad a la que consideran tienen derecho, por lo que con independencia de los ulteriores avatares de la contrata e incluso con independencia de los efectos innegables que para las ulteriores adjudicatarias de dicho servicio de limpieza pudiera tener el pronunciamiento firme que recaiga en la presente litis, lo cierto es que al haberse ceñido la resolución recurrida, a la situación fáctica sobre la que se sustenta la presente litis con dos empresa demandas una como saliente y otra como nueva adjudicataria de la contrata, no ha incurrido por ello en las infracciones que se denuncian.

SEGUNDO.- Ya por la vía del apartado b) del artículo 191 LPL , se postula por la recurrente, revisión del relato de probados de la resolución recurrida, comenzando por su ordinal segundo a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: "La demándate Dª Ariadna , venía prestando sus servicios profesionales por cuenta y orden de sucesivas empresas concesionarias de servicios de limpieza. Así celebró contrato e trabajo de obra o servicio determinado a tiempo parcial con la empresa Consulting e Instalaciones melilla S.L el 1.10.2000 para la obra o servicio determinado consistente en la realización de trabajos de limpieza en el centro de trabajo ubicado en el Edificio Rio de Melilla. El 1.1.2004 pasa a pertenecer a la Empresa Eulen S.A que le determina su servicio en la obra que al parecer le habían adjudicado denominada Limpieza y Aseo del Acuartelamiento Millan Astray de Melilla. Con fecha 15.6.2004 Eulen S.A le convierte su contrato de duración determinada en indefinido, hecho este por el que la mercantil recibe la correspondiente bonificación por el INEM. Finalmente el 3.1.2005 la trabajadora firma nuevo contrato con la empresa Carmelo Martínez Lázaro S.L para la obra que venía ejecutando anteriormente en el citado acuartelamiento militar hasta la duración de aquel servicio. La categoría profesional es la de limpiadora y el convenio colectivo e aplicación el de limpieza de edificios y locales de la ciudad de Melilla.

Del ordinal tercero, igualmente para su sustitución por otro con el siguiente tenor: La demandante Dª Marí Luz venía prestando sus servicios profesionales por cuenta y orden de sucesivas empresas concesionaria de servicios de limpieza. Así celebró contrato de trabajo de obra o servicio determinado a tiempo parcial con la empresa Consulting e Instalaciones Melilla S.O el 1.2.99 para la obra o servicio determinado consistente en la limpieza de los tres edificios de la comunidad de propietarios parque eventual sito en c/ Capitán Quiloche. El 1.1.2004 pasa a pertenecer a la empresa Eulen SA que le determina su servicio en la obra que la parecer le habían adjudicado denominada Limpieza y Aseo del Acuartelamiento Millán Astray de Melilla. Con fecha 15.6.2004 Eulen SA le convierte en contrato de duración determinada en indefinido, hecho este por el que la mercantil recibe la correspondiente bonificación por el INEM. Finalmente el 3.1.2005 la trabajadora firma nuevo contrato con la empresa Carmelo Martínez Lázaro S.L para la obra que venía ejecutando anteriormente en el citado acuartelamiento militar y hasta la duración de aquél servicio. La categoría profesional es la de limpiadora y el convenio colectivo e aplicación el de limpieza de edificios y locales de la ciudad de Melilla.

Infracciones que por irrelevantes a los fines debatidos en la litis como al examinar los motivos de censura jurídica se razonará.

Igualmente postula revisión de los ordinales quinto y sexto del relato de probados a fin de que sean sustituidos por otros con el siguiente tenor respectivamente : La mercantil codemandada Carmelo Martínez Lázaro S.L el 27.12.04 comunicó a cada una de las demandadas escrito pro el que les informaba sobre la nueva adjudicación del servicio en la que venían acometiendo sus trabajos, además de determinadas cuestiones relacionadas con su situación laboral, tales como que desde el 15.6.2004 venían siendo contratadas pro Eulen S.A por un contrato indefinido en aquella empresa y que por tanto nada le obligaba a subrogarla. No obstante les ofertaba la posibilidad de continuar en aquel servicio a través de un nuevo contrato que las trabajadoras posteriormente aceptaron.

"La nueva concesionaria, no subrogó a las actoras sino que ofreció y estas aceptaron un nuevo contrato laboral y todo ello, por los motivos que les expusieron en el escrito de 27.12.04".

Propuestas de revisión fáctica en este caso también por intrascendentes abocadas al fracaso, pues como resalta una de las recurridas, es obvio por la mera existencia de la presente litis, que las actoras pese a suscribir el nuevo contrato ofrecido por las recurrentes no aceptaron sus condiciones. Por otro lado su aceptación de contener renuncia de derechos no susceptibles de ello, carecería de trascendencia jurídica a los efectos ahora debatidos.

TERCERO.- Ya por la vía del apartado c) del artículo 191 LPL se denuncia infracción por aplicación indebida del art. 23 del Convenio Colectivo Provincial de limpieza de Edificios y Locales dela Ciudad de Melilla e inaplicación del art. 4 del mismo texto paccionado en concordancia con el art. 13 de la Ordenanza Laboral de las empresas dedicadas a la limpieza de edificios y locales de 15.2.75 aplicable conforme a la D.T 6 del ET y art. 4 del Convenio Colectivo Provincial anteriormente aludido y finalmente infracción en la aplicación del art. 3.5ET todo ello en concordancia también con la STSJ Málaga 28.5.99.

Al respecto, partiendo de la ya consolidada y reiterada doctrina de unificación conforme a la cual, la simple sucesión en una contrata de servicios, sin transferencia de elementos materiales, personales u organizativos, no integra el concepto de sucesión de empresas en que el art. 44.1 ET hace radicar a título d e hecho jurídico la producción del efecto subrogatorio dispuesto por su mandato, propugnando ya STS 26.4.99 un criterio de restricción en su aplicación positiva cuando el supuesto enjuiciado consistía en la sucesión en concesiones administrativas de servicios generalmente los de vigilancia y Seguridad y los de Limpieza, sobre la base de que no hay una transmisión de bienes o servicios de producción, ni del centro de trabajo como unidad productiva, ni siquiera título establecido entre las dos empresas de que se trate, sino con un tercero (el concedente o receptor del servicio), debiéndose estar en tales casos a lo que disponga o prevea sobre el particular el pliego de condiciones del concurso o adjudicación del servio o la norma sectorial aplicable. Es precisamente sobre esta segunda circunstancia sobre la que Sentencia de instancia sienta su pronunciamiento favorable a las pretensiones de las actoras de litis, a que se les reconozca el derecho a ser subrogadas por la empresa recurrente nueva concesionaria del servicio con mantenimiento de la antigüedad que tenían reconocida en la cedente y efectivamente, el art. 23 del Convenio Colectivo regulador del Sector en la C.A de Melilla reitera por dos veces, que al término de la concesión de una contrata de limpieza, los trabajadores de la empresa saliente pasan a estar adscritos a la nueva titular de la contrata quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones, tanto al inicio del mismo y en atención como expresamente se hace constar, a las especiales características y circunstancias de la actividad de limpieza" como en su punto primero al reiterar, que "los trabajadores de un contratista del servicio de limpieza que hubiesen venido desarrollando su jornada de trabajo en un determinado centro o contrata, pasarán al vencimiento de la concesión a la nueva empresa adjudicataria de la misma, si existiese cualquiera que fuese la modalidad de su contrato de trabajo con la anterior empresa, con la condición, que cumplen todas las actoras, de que se acredite una antigüedad real mínima de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación de cuatro meses inmediatamente anteriores a la fecha en que se produzca la subrogación y con la sola excepción, de que el servicio sea asumido por la contratante y para llevarla a efecto con trabajadores de su plantilla.

Reiterando en su punto tercero, que dicho precepto será de obligado cumplimiento para las partes a quienes vincula tanto empresario principal como empresa cesante y nuevo adjudicatario, acabando con una disposición que abunda más en la tesis interpretativa que la resolución recurrida efectúa de dicho precepto, en cuanto añade que "no operará en ningún caso la figura de la subrogación, cuando en la empresa saliente los trabajadores fuesen "socios cooperativistas", con la excepción que en el mismo se contempla, pero que en cualquier caso como se ha dicho, viene a corroborar la interpretación que de dicho precepto ha efectuado la resolución recurrida, de que en el ánimo de los negociadores del mismo estaba el no efectuar distingo alguno en la obligación de subrogación que incumbía a la nueva adjudicataria por la modalidad del contrato de trabajo y en consecuencia también en su antigüedad y que no puede quedar vaciada de contenido por el hecho de que en determinado momento alguna de las concesionarias del servicio puedan beneficiarse de determinadas bonificaciones en materia de cotizaciones por su reconocimiento del carácter de indefinido del contrato como pretende la recurrente al ser ello cuestión totalmente ajena a la figura de la subrogación empresarial que nos ocupa así como de los términos en que la misma se regula en el precepto convencional de aplicación ni dicha condición igualmente y por lo ya reiterado, es obstáculo alguno para que sobre ellas haya de operar el mecanismo previsto en el tan referido art. 23 , siempre que como también se ha dicho, vengan desarrollando su jornada de trabajo en la limpieza del centro objeto de la concesión o contrata con una antigüedad de al menos cuatro meses y que por tanto, se extiende a las sucesivas y posteriores adjudicatarias del servicio, lo que determina que el motivo examinado así como el siguiente relativo a la infracción del art. 29 del Convenio haya igualmente de ser desestimado, pues como se ha dicho la obligación lo es también y lógicamente en cuanto no se excluye de la subrogación a los contratos indefinidos, en la antigüedad de la trabajadora y sin que ello comporte infracción de jurisprudencial alguna pues además de que el pronunciamiento de esta Sala invocado por la recurrente no goza evidentemente de tal condición, lo es en relación con un Convenio distinto y por tanto con una regulación del fenómeno que nos ocupa diferente, sin que pueda prevalecer tampoco frente a lo estipulado en el convenio, lo dispuesto en la DT 6ª ET pues además de u carácter de derecho meramente dispositivo, la misma ha agotado ya su vigencia.

Tampoco puede ser apreciada la infracción que ahora en sede de censura jurídica se reitera respecto de la absolución de la otra codemandada, pues ha de tenerse en cuenta además de lo ya expuesto al desestimar dicho motivo al amparo del apartado a), que la cuestión objeto de controversia así como la pretensión objeto de litis la delimita la demanda, debiendo dar respuesta igualmente la sentencia a lo en la misma pedido, que no era otra cosa que declarar el derecho de las actoras a ser subrogadas por la recurrente en los servicios profesionales que venían desplegando con la codemandada Eulen S.A y en su condición por tanto de saliente del servicio era traída a la presente litis, por lo que evidentemente no puede pretender la recurrente su condena en su condición de nueva adjudicataria del servicio pues ello sería tanto como pretender que en tanto no recaiga pronunciamiento firme, deban ser traídas a las actuaciones las sucesivas adjudicatarias para los sucesivos ejercicios.

Razones que comportan que como se dijo, el recurso haya de fracasar con la consiguiente imposición de costas a la recurrente conforme art. 233.1 LPL.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de CARMELO MARTINEZ LAZARO S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de MELILLA de Málaga y provincia de fecha 1 de Diciembre de 2.005 en autos seguidos a instancias de Dª María Angeles y OTROS contra dicha parte recurrente y contra EULEN S.A., sobre DERECHOS, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la entidad recurrente a la pérdida del depósito de 150,25 € y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del letrado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 601,01 €, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 300,51 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Español de Crédito, Código Entidad: 0030 y Código Oficina: 4160 a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.