Sentencia SOCIAL Nº 1253/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 451/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

Recurso.- 0451/18-C, sent. 1253/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA, MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintiséis de Abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1253/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Olga , representada por la Sra. Letrada Dª. Manuela
de la Torre Ceballos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba en sus autos
núm. 0259/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado,
quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, se celebró el juicio y el 18 de diciembre de 2017 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dña. Olga , nacida el NUM000 /1968, con NASS NUM001 y profesión habitual de Vendedora de Cupones de la ONCE, se encuentra al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de alta y cotización en el RGSS con la Base Reguladora para la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta/ Gran Invalidez que resulta del expediente del INSS.



SEGUNDO.- La demandante presentó ante el INSS solicitud de reconocimiento de la prestación de Incapacidad Permanente con fecha 21/10/2016 (folios 31 a 34 del expediente administrativo). El EVI con fecha 03/11/2016 emitió Informe de valoración médica, obrante a los folios 16 a 18 del expediente cuyo contenido se da por íntegramente reproducido. En este Informe del EVI se recoge como antecedentes: 'distrofia retiniana hereditaria. Intervenida de LCA de rodilla derecha y de pie izquierdo (hallux valgus y metatarsianos), intervenida de STC izquierdo, hemorroidectomía, no DM ni HTA, no hábitos tóxicos, intolerancia a la lactosa, celiaquía. Diagnosticada de fibromialgia a los 32 años de edad'.

Reproduce el Informe del EVI en el apartado referente a las afecciones psíquicas el contenido del Informe médico de la Unidad de Salud Mental Comunitaria de Lucena de 02/11/2016: 'Evolución: desde octubre de nuevo menos calmada. Desde octubre empeoramiento afectivo, que no en relación con brotes de fibromialgia y aumento de estrés. Trabaja como vendedora de cupones para la ONCE. Refiere una ansiedad crónica y fluctuante que parece reactiva a situaciones estresantes e importantes dificultades de concentración y memorización. En la actualidad está recibiendo tratamiento psiquiátrico farmacológico desde hace años. A lo largo de la entrevista clínica y de la aplicación de diferentes pruebas encontramos que la paciente padece una serie de reacciones ansiógenas que parecen conectadas con los problemas laborales y familiares. Este cuadro se agrava por dificultades de sueño poco reparador. Quejas de lapsos de memoria y somatizaciones variadas que parecen responder a las mismas causas de acumulación de estrés. Actitud muy evitativa por lo menos en lo laboral. Durante el brote de fibromialgia su médico de atención primaria ha prescrito pregabalina y ella está tomando diazepan 5mg/8 horas. Diagnóstico sindrómico: trastorno mixto ansioso depresivo. Ansiedad, Depresión y somatizaciones. Rasgos acusados de personalidad Cluster B.

Conductas autolesivas: no. Intencionalidad suicida: no...' Como deficiencias más significativas se consignan las siguientes: 'Síndrome fibromiálgico. Trastorno mixto ansioso depresivo. Trastorno de personalidad. Distrofia retiniana hereditaria (patología previa al aseguramiento)'. Las limitaciones orgánicas y funcionales se indican en los siguientes términos: 'AV: dice ver luz. Limitada para actividad laboral reglada, salvo adaptados'.

El EVI emitió Dictamen Propuesta con fecha 08/11/2016 (folio 15 del expediente del INSS) recogiendo como cuadro clínico residual: 'Síndrome fibromiálgico. Trastorno mixto ansioso depresivo. Trastorno de personalidad. Distrofia retiniana hereditaria (patología previa al aseguramiento)' y limitaciones orgánicas y funcionales, 'AV: dice ver luz. Limitada para actividad laboral reglada, salvo adaptados'.

Acogiendo el contenido del dictamen propuesta, el INSS dictó Resolución con fecha 09/11/2016 (folio 14 del expediente administrativo) acordando denegar la prestación de Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones que padece la demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Contra la anterior Resolución, interpuso la demandante Reclamación Administrativa previa a la vía judicial que fue desestimada por Resolución del INSS de 18/01/2017 (folios 6 y 8 a 12 del expediente administrativo)

TERCERO.- En Informe de Salud emitido por médico de atención primaria en fecha 17/10/2016 constan las siguientes patologías padecidas por la demandante: -Desde febrero de 2011, artropatía degenerativa de columna cervical. Protusiones discales C4-C5 y C5-C6. Proceso de carácter degenerativo, crónico y progresivo. El cuadro se agrava por sobrecarga y los sobreesfuerzos. Siguió tratamiento rehabilitador.

-En febrero/ marzo 2012: raquialgia mecánica. Cervicalgia mecánica / cervicoartrosis. Espondiloartrosis.

Hombro derecho: tendinitis manguito rotadores probable rotura parcial del manguito rotador siendo valorada por rehabilitación con diagnóstico de síndrome subacromial bilateral.

-En noviembre de 2014: rotura completa LCA de rodilla derecha. Ligamentoplastia.

-En noviembre de 2015 por metatarsalgia: cirugía percutánea pie izquierda, buniectomía. Osteotomía cabeza primer metatarsiano, tenotomía abductor primer dedo, osteotomía akin, osteotomía cabezas de 2º a 5º metatarsiano. Tenotomía extensores de 2 a 5 dedos.

-Hernia de hiato. Colon irritable. Intolerancia a la lactosa. Diarrea crónica.

-Aplasia macular.

-Fibromialgia.

-Síndrome ansioso depresivo recurrente con reagudizaciones frecuentes con gran afectación del estado de ánimo, pérdida de la capacidad para concentrarse y de la memoria, en personalidad histriónica que precisa de seguimiento por Equipo de Salud Mental.

-Acufenos.

-Síndrome uretral valorado por Urología (folio 22 del expediente administrativo).



CUARTO.- Consta en autos Informe de Atención Psicológica de Dña. Tania obrante a los folios 63 a 65 de las actuaciones que se da por íntegramente reproducido y que fue ratificado en el acto del Juicio por su autora. La Sra. Tania inició el tratamiento psicológico de la actora en fecha 15/02/2017 (Documento núm.

3 de la prueba más documental de la parte demandante).

La demandante ha presentado dos intentos autolíticos con fecha 18/07/2017 y 12/10/2017 (Documentos núms. 1 y 2 de la prueba más documental de la parte demandante).'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, no siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, se alza la demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , sin proponer redacción alternativa de los hechos probados y solo realizada una crítica de la valoración realizada de distintos medios de prueba; como la infracción del art. 137.5 y 6 LGSS /1994 con el argumento que hay un cambio en la discapacidad visual, a peor, y que la adaptación material del puesto no es suficiente.



SEGUNDO.- El motivo del recurso en que se dice 'revisar los hechos declarados probados' fracasa por ser inadmisibles en cuanto la parte recurrente parte de una base falsa de hecho y derecho, con una aplicación técnica del Recurso de Suplicación errónea, pretendiendo una nueva valoración de las pruebas realizadas en el proceso, sin exponer en que documentos comete el error la Magistrada de la instancia, tratando de imponer sus afirmaciones subjetivas .

Este recurso de suplicación, viene defectuosamente instrumentado, pues se confunde con el de apelación civil, y trata de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

En definitiva, esta Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada.

Pero es mas, el motivo revisorio fracasa por obviar algunos de los requisitos para su éxito, a saber: 1. Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2. Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la LRJS , que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica.

Aquí, ni se indica que hecho concreto se pretende revisar y lo realmente querido es que sea acogida una nueva valoración de todos los medios de prueba practicados para construir una relación de hechos distinta de la reseñada en la sentencia, a lo que poco podemos añadir, salvo reiterar lo ya dicho.



TERCERO.- La recurrente denuncia la infracción del art. 137.5 y 6 LGSS /1994 aunque las normas aplicables son las de las fechas del hecho causante, art. 194 LGII/15, con el argumento que hay un cambio en la discapacidad visual, a peor, y que la adaptación material del puesto no es suficiente.

El motivo se estima dado el inalterado antecedente histórico, que como Probado fija la Sentencia de instancia, y así se nos dice que las dolencias que padece la recurrente son: Síndrome fibromiálgico, trastorno mixto ansioso depresivo, trastorno de personalidad y distrofia retiniana hereditaria (patología previa al aseguramiento) que le producen limitaciones para actividad laboral reglada, salvo adaptados, según se nos refiere por la 'prevalencia de la valoración que del estado secuelar y de las limitaciones orgánicas y funcionales que derivan del mismo ha realizado el EVI' lo que configura un cuadro respecto del que no aprecia la Sala la existencia de una capacidad real de trabajo valorable en los expuestos términos de empleo efectivo , pues es claro, que con los referidos padecimientos, el resultado del trabajo que la demandante pudiera realizar será considerado como marginal, por no poder desarrollar el núcleo esencial de cualquier profesión y su consecuencia de obtener un resultado económico apreciable; y según se desprende del artículo 141.2 LGSS , dicha posibilidad no excluye la calificación de Incapacidad Permanente Absoluta; siendo de destacar, que con respecto a las dolencias de tipo psíquico, la doctrina de las Salas, ha venido calificándolas como constitutivas de Incapacidad Permanente Absoluta, cuando, como en el presente caso, el cuadro es grave, persistente y progresivo lo que nos lleva a la estimación del recurso formulado como ya dijimos en supuesto similar, STSJA Sevilla de 12 de Febrero de 2.008, nº 540/08, rec 2.189/07, referida a la patología psíquica del Trastorno Depresivo Mayor que producía una limitación para tareas que requieran atención, concentración e iniciativa donde decíamos que eran limitaciones incompatibles con una actividad laboral reglada. Así, la patología psíquica le lleva a no poder soportar una responsabilidad, atención al público, capacidad de concentración y atención. Es decir, la actora es una persona que tiene limitada su capacidad para la realización de actividades laborales que le exijan mantener una responsabilidad, aguantar situaciones de estrés, resolución de conflictos, atención al público, capacidad de concentración y atención, regularidad de horarios, etc ... sin que sea suficiente el que el TPV esté adaptado.

En este tipo de afectaciones psíquicas, hay que poner de relieve, como es de común conocimiento, que influyen en la vida personal, con la correspondiente repercusión de que estos trastornos a su vez se reflejan en la imposibilidad de realizar una actividad profesional mínimamente eficaz y continuada, tanto por los trastornos en si, como por sus implicaciones complementarias que afectan al descanso, efectos colaterales de la medicación. etc., afectaciones estas que repercuten para cualquier tipo de actividad, siendo indiferente que las mismas sean mas o menos livianas o sedentarias, de modo que debe entenderse como constitutiva de una Invalidez Permanente Absoluta, la ausencia de habilidad para el trabajo entendida como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigida para todo trabajo profesional y económicamente apreciable, debiendo excluir todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por parte del trabador y por parte del empresario. Criterios que esta Sala ha mantenido, entre otras en las SSTSJA Sevilla nº 3910/07 o la nº 3494/07 o la nº 3802/01 que en el párrafo final refiere '.../.... y un trastorno de ansiedad generalizado que obviamente le impiden la atención entrega y diligencia continuadas que se requiere en cualquier oficio, lo que por si solo le sitúa en el postulado grado de incapacidad permanente absoluta, como ha declarado esta Sala en numerosas sentencias de las que son muestra las núms. 409 , 915 y 1809/01 ....'.

Sin embargo no se puede estimar la pretensión de la gran invalidez puesto que constituye una incapacidad absoluta en la que, concurriendo las circunstancias de precisar la ayuda de un tercero para llevar a cabo la realización de las funciones que la naturaleza y dignidad de la persona exigen para realizar los actos más esenciales de la vida en el sentido de que es aquel que se encamina a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la convivencia y que ha de entenderse que basta la imposibilidad de realizar uno de dichos actos para que, requiriéndose la necesidad de ayuda externa, sin que sea exigible que ésta sea continuada, concurran los presupuestos necesarios, circunstancias aquí no acreditadas.

Estimado en parte el motivo del recurso, se revoca la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Olga , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba en sus autos núm. 0259/17, en los que la recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, y como consecuencia revocamos dicha sentencia declarando a Dª. Olga en la situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de EC, con derecho al percibo de la prestación correspondiente en cuantía y efectos reglamentarios, condenándose al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta declaración como al abono de la prestación dicha en la responsabilidad que les correponda.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso, deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, al que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.