Sentencia SOCIAL Nº 1253/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 146/2019 de 21 de Abril de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 146/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000146/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidenta
Dª. María Isabel Saíz Areses
Dª. Mª Carmen López Carbonell
En Valencia, a veintiuno de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 001253/2020
En el recurso de suplicación 000146/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 03/10/2018, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 DE VALENCIA, en los autos 000813/2015, seguidos sobre invalidez - base
reguladora, a instancia de Dª. Gabriela , representada por la Graduada Social Dª. Lorena Garcia Escot, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA
UNION DE MUTUAS y TECNICAS Y TRATAMIENTOS MEDIAMBIENTALES, S.A., y en los que es recurrente el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar
Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Con estimación parcial de la demanda promovida por Dª. Gabriela contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNIÓN DE MUTUAS, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL N.º 267 y TÉCNICAS Y TRATAMIENTOS MEDIOAMBIENTALES S.A., debo declarar y declaro que la demandante se encuentra en situación de Invalidez Permanente en grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de peón de limpieza viaria derivada de enfermedad común, con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración, y en particular el derecho a percibir una prestación económica en la cuantía del 55% de la base reguladora de 650,33 euros, más los incrementos legales correspondientes, con efectos desde 16 de noviembre de 2015, con cargo al INSS; y debo absolver y absuelvo al resto de demandados de los pedimentos formulados de contrario.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- La demandante, nacida el día NUM000 de 1965, con documento nacional de identidad nº. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 y en situación de alta en el Régimen General. La actora ha venido prestando servicios desde 1 de octubre de 2012 como peón de limpieza viaria por cuenta de la empresa TÉCNICAS Y TRATAMIENTOS MEDIOAMBIENTALES S.A., que tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con Unión de Mutuas. 2.- El 15 de mayo de 2014 se emitió informe por Unimat Prevención, informe sensible, tras valoración llevada a cabo el 6 de mayo de 2014, considerando a la trabajadora 'APTA para la realización de su trabajo habitual, con las siguientes recomendaciones: deberá realizar tareas y subtareas que requieran manejo de carga, con ayuda de medios auxiliares o colaboración de compañeros, de forma que las condiciones ergonómicas no sean desfavorables para el trabajador'. 3.- La actora causó baja médica de Incapacidad Temporal el 6 de mayo de 2015 por cervicalgia. La demandante se quedó enganchada por dolor importante en la zona cervical cuando estaba trabajando, al levantar una papelera para vaciar su contenido en un contenedor. El proceso de IT duró hasta el 22 de octubre de 205 en que se emitió propuesta de Incapacidad Permanente. Solicitada la determinación de contingencia, el INSS dictó resolución de 23 de julio de 2017 declarando el carácter de enfermedad común de la baja. Impugnada judicialmente dicha resolución, se dictó sentencia de fecha 5 de febrero de 2018 declarando que la baja es por accidente de trabajo.

4.- Promovido en junio 2015 expediente de Incapacidad Permanente a instancias de la actora, y tramitado el mismo, se dictó resolución por el INSS en fecha 3 de julio de 2015 denegando a la actora la prestación de Incapacidad permanente, por 'no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente'. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 17-07-2015, que fue desestimada por resolución de 22 de julio siguiente. En fecha 26 de agostode 2015 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. 5.- El Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 2 de julio de 2015 determinó el siguiente cuadro clínico residual: 'cervicalgia aguda-subaguda' y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'cervicalgia de dos meses de evolución con preservación de balances articular y muscular. Tratamiento analgésico de 2º escalón. No realizadas pruebas complementarias. No se pueden establecer limitaciones con carácter permanente' y proponiendo la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. En el informe de Valoración Médica de 30 de junio de 2015 se apreció en la demandante, como conclusiones: '(...) Mujer de 49 años, barrendera en IT por cervicalgia desde 5 de mayo. Se le ha prescrito tto médico, refiere no mejoría. Sin hallazgos relevantes a la exploración física, sin estudios complementarios realizados'. A la exploración del aparato locomotor se constató: 'cervicalgia aguda, dolor a la movilización y palpación generalizada. Spurling y distracción no valorables. Dolor a la palpación epitróclea MSI'. 6.- El 9 de noviembre de 2015 se inició expediente de Incapacidad Permanente a instancias del INSS (tras efectuarse propuesta de alta médica con apertura de expediente de incapacidad permanente), y tramitado el mismo, se dictó resolución por el INSS en fecha 20 de noviembre de 2015 denegando a la actora la prestación de Incapacidad permanente, por 'no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente'. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 17-12-2015, que fue desestimada por resolución de 22 de diciembre siguiente. En fecha 20 de enero de 2016 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por reparto al Juzgado de lo Social n.º 14 de Valencia, posteriormente acumulada al procedimiento tramitado en este Juzgado. 7.- El Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 16 de noviembre de 2015 determinó el siguiente cuadro clínico residual: 'discopatías cervicales. Secuelas intervención hernia discal C5C6 (en 2006). protusión discal L3L4' y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'movilidad cervical y dorsolumbar limitada menos del 50%'y proponiendo la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. En el informe de Valoración Médica de 5de noviembre de 2015se apreció en la demandante, como conclusiones: '(...) Actualmente se considera que la situación es similar a la de la anterior valoración, ya que la paciente está pendiente de visita en COT el 1-12-15 para valoración diagnóstica- terapéutica. A determinar por EVI'. A la exploración del aparato locomotor se constató: 'movilidad cervical limitada menos del 50%', 'movilidad dorsolumbar limitada menos del 50%'. 8.- En el mes de junio de 2015 la actora se hallaba afecta de espondiloartrosis intervenida en 2006 de hernia discal en C5C6 con material intersomático, protusión discal en C3C4, con descompresión de la columna de LCR, cervicalgia y omalgia; artrosis dorsal de T7-11 con compresión servera de la columna de LCR; abombamientos discales en L3L5, lumboartrosis; trastorno del estado del ánimo, con episodio de depresión mayor y tres intentos de autolisis (entre 2008 y 2013) por ingesta de medicamentos por crisis familiar y laboral existencial; fibromialgia. (pericial actora) 9.- La patología de la columna le provocaba dolor e impotencia funcional, limitación de la flexo-extensión de la columna vertebral de forma repetitiva, limitación de la permanencia de pie o caminar más de una hora, imposibilidad de soportar/acarrear peso sobre la columna vertebral o colgado en las manos. En la intervención quirúrgica se practicó osteosíntesis y han aparecido posteriormente abombamientos de los discos. A nivel mental, presentaba falta de concentración, memoria y capacidad de toma de decisiones, por los efectos de la medicación. Se hallaba afecta asimismo de poliartralgias. (pericial actora) 10.- La actora se halla en seguimiento por la USM de Godella desde noviembre de 2012, por episodio depresivo, con diagnóstico de trastorno depresivo mayor recurrente. En julio de 2016 la evolución era desfavorable, con persistencia de humor deprimido, aumento de ansiedad basal, anergia, clinofilia, retracción social y deseos pasivos de muerte sin planes autolíticos. En marzo de 2017 se produjo una reagudización de la sintomatología ansioso-depresiva con tendencia al llanto, tristeza, aumento de ansiedad basal, mentismo en torno a situación vital estresante, dificultades para mantener la atención y concentración, apatía, anergia, anhedonia y trastorno del sueño.

11.- Los diagnósticos activos en marzo de 2017 eran: depresión mayor, cervicalgia aguda, cervicobraquialgia derecha, gonartrosis, taquicardia supraventricular revertida, tendinitis de Quervain, hombro doloroso. En septiembre de 2017 presentaba la actora lumbalgia crónica, cervicalgia crónica y dorsalgia crónica, síndrome facetario dorsal y discopatía degenerativa lumbar. 12.- En el año 2014 se realizó comunicación inicial de sospecha de enfermedad profesional por el diagnóstico de epicondilitis lateral. 13.- En junio de 2016 fue atendida en urgencias médicas por taquicardia supraventricular revertida. 14.- El puesto de trabajo de la actora tiene como cometido el barrido de las calles, vaciado de las papeleras, la limpieza de los contenedores, de las canaletas, los trames. Para realizar su trabajo la actora dispone de un carrido de hierro (de 30-40 kg de peso) que precisa empujar por la zona de trabajo que se le asigne, las calles de la población de Godella. En ocasiones se utilizan mangueras a presión para limpiar las calles, que tienen una estructura de hierro y pesan.

(testifical Sra. María Cristina ) 15.- La actora ha cursado diversos procesos de Incapacidad Temporal, entre los que se encuentran los más recientes: del 6 de mayo al 20 de noviembre de 2015, por cervicalgia del 21 de noviembre de 2015 al 16 de junio de 2016, por recaída - del 29 de junio de 2016 al 14 de julio de 2017, por trastorno depresivo grave - del 5 al 7 de octubre de 2017. por amigdalitis aguda - el 11 de diciembre de 2017 por síndrome cervicobraquial - desde 6 de febrero de 2018 hasta la actualidad, por dolor articular hombro 16.- La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta o Total, para el caso de estimarse la demanda, asciende a 650,33euros mensuales para el caso de estimarse la demanda por contingencias comunes; y a 932,55 euros para el caso de estimarse la demanda por contingencias profesionales (base de cotización del mes de abril 2015). La fecha de efectos se fija, para en su caso, la fecha del dictamen del EVI (2 de julio de 2015, o bien 16 de noviembre de 2015).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Diecisiete de los de Valencia que estima la pretensión subsidiaria de la demanda y declara a la actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, interpone recurso de suplicación la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, habiendo sido impugnado el recurso por la demandante, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

Con carácter previo nos hemos de pronunciar sobre la causa de inadmisión del recurso aducida por la parte actora al impugnar aquel ya que alega que la entidad gestora no ha cumplido con el mandato contenido en el art .230-3 c de la Ley de la Jurisdicción Social. Al respecto hay que decir que se ha de desestimar la inadmisión solicitada por cuanto obra en autos certificación acreditativa sobre el abono de la prestación en la fecha de anuncio del recurso y de que se proseguirá dicho abono puntualmente durante la tramitación del mismo.



SEGUNDO.- Determinada la admisión del recurso procede comenzar con el examen del mismo. En el primero de los motivos que se introduce por el apartado b del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) se pretende la modificación del hecho probado décimo sexto para que se fije como fecha de efectos de la prestación el día siguiente al cese en el trabajo. La indicada modificación se sustenta en el documento 470 de los autos en el que se hace constar que la actora sigue de alta en la empresa y no puede prosperar por cuanto que según se refleja en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia la fecha de efectos de la prestación fue conforme entre las partes, dada la situación de alta de la actora en la empresa y de baja médica. También obsta a la revisión que la misma no vaya acompañada de la correspondiente censura jurídica que avale la fecha de efectos económicos que se postula por la recurrente, así como que en el suplico del recurso tan solo se insta la revocación de la sentencia de instancia, omitiendo toda mención a la fecha de efectos económicos de la prestación reconocida.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso se formula por el apartado c del art. 193 de la LRJS y se destina al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia a la que se imputa la infracción por aplicación indebida del artículo 194.4 en relación con la Disposición Transitoria Vigésimo sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

En este motivo se combate que la demandante se encuentre en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de peón de limpieza viaria por cuanto que entiende la Letrada de la Administración de la Seguridad Social que conforme las dolencias que se reflejan en el dictamen del EVI de noviembre de 2011 y en el informe del radiólogo Dr. Desiderio la patología de la actora no tiene la entidad suficiente para mermar su capacidad laboral hasta el punto de imposibilitarle el desempeño de su profesión habitual.

En relación al grado de incapacidad permanente total reconocido es oportuno señalar que de acuerdo con lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 25/3/2009 -rec.3402/2007- el sistema de calificación que continúa vigente es la de atender a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Esta, a su vez, no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba ( sentencia de 12 de febrero de 2003), ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional ( sentencia de 28 de febrero de 2005), sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989, 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008). Además para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88). Por su parte el artículo 194.4 del actual TRLGSS, según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo sexta del indicado texto legal, configura la situación de incapacidad permanente total como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Para dilucidar cuales son las limitaciones derivadas de la patología de la parte actora se ha de acudir al inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia del que se desprende que la demandante que nació en el año 1965,se hallaba afecta en el mes de junio de 2015 de espondiloartrosis, intervenida en 2006 de hernia discal en C5C6 con material intersomático, protusión discal en C3C4, con descompresión de la columna de LCR, cervicalgia y omalgia; artrosis dorsal de T7-11 con compresión severa de la columna de LCR; abombamientos discales en L3L5, lumboartrosis; trastorno del estado del ánimo, con episodio de depresión mayor y tres intentos de autolisis (entre 2008 y 2013) por ingesta de medicamentos por crisis familiar y laboral existencial; fibromialgia. La patología de la columna le provocaba dolor e impotencia funcional, limitación de la flexo-extensión de la columna vertebral de forma repetitiva, limitación de la permanencia de pie o caminar más de una hora, imposibilidad de soportar/acarrear peso sobre la columna vertebral o colgado en las manos.

En la intervención quirúrgica se practicó osteosíntesis y han aparecido posteriormente abombamientos de los discos. A nivel mental, presentaba falta de concentración, memoria y capacidad de toma de decisiones, por los efectos de la medicación. Se hallaba afecta asimismo de poliartralgias. La actora se halla en seguimiento por la USM de Godella desde noviembre de 2012, por episodio depresivo, con diagnóstico de trastorno depresivo mayor recurrente.

Puestas en relación las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las dolencias que aquejan a la actora con las tareas fundamentales de su profesión habitual de peón de limpieza viaria que consiste, conforme se refleja en el hecho probado décimo cuarto, en el barrido de las calles, vaciado de las papeleras, la limpieza de los contenedores, de las canaletas y los trames, disponiendo para realizar su trabajo de un carrito de hierro (de 30-40 kg de peso) que precisa empujar por la zona de trabajo que se le asigne, en las calles de la población de Godella y utilizando en ocasiones mangueras a presión para limpiar las calles, que tienen una estructura de hierro y pesan, lleva a concluir que la actora carece de capacidad para afrontar los requerimientos físicos de su profesión habitual que conlleva bipedestación y deambulación mantenida así como carga de pesos y una buena capacidad de manipulación y de movilidad de miembros superiores e inferiores, por lo que la Sala no puede sino compartir el pronunciamiento de la resolución recurrida acerca de que la actora se encuentra imposibilitada para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual y, por consiguiente, está afecta de incapacidad permanente total para dicha profesión, lo que determina la confirmación de la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Gabriela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Diecisiete de los de Valencia y su provincia, de fecha 3 de octubre de 2018, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Unión de Mutuas y Técnicas y Tratamientos Medioambientales S.A. y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por el Real Decreto 643/2020 , mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0146 19, o portransferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiuno de abril de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por la Ilma. Sra. magistrada ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.