Sentencia SOCIAL Nº 1253/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 63/2020 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM
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15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
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Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000063 /2020
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000492/2019 JDO. DE LO SOCIAL nº 002
de OURENSE
RECURRENTE/S; Tania
ABOGADO/A: CRISTINA NESPEREIRA MIRA
RECURRIDO/S: JUENCA ALIMENTACION SL
ABOGADO/A: EVA GONZALEZ FERNANDEZ
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a seis de marzo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000063/2020, formalizado por la letrada doña Cristina Nespereira Mira, en
nombre y representación de Dª Tania , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en
el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000492/2019, seguidos a instancia de Dª Tania frente a
JUENCA ALIMENTACIÓN SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Tania presentó demanda contra JUENCA ALIMENTACIÓN SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora Dª Tania ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada 'JUENCA ALIMENTACION S.L.' dedicada a la actividad de servicio de comidas y bebidas, con una antigüedad del 26-10-2015, ostentando la categoría profesional de cocinera y percibiendo un salario mensual de 1.136,63 €.-

SEGUNDO.- En fecha 30-5-2019 la actora recibió por burofax, comunicación escrita de despido disciplinario, con efectos del 28-5-2019. La carta de despido figura incorporada a autos teniendo aquí su íntegro contenido por reproducido.-

TERCERO.- En fecha 10 de Mayo pasado la actora en un momento dado de la prestación de servicios escupió en la plancha de la cocina.-

CUARTO.-. En concepto de liquidación y finiquito la empresa demandada abonó a la actora la cantidad de 1.235,60 € líquidos por los conceptos de salario base, prorrateo de extra y parte proporcional de vacaciones. En dicha liquidación efectúa una deducción de 143,84 € por embargo.-

QUINTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.-

SEXTO.- Se celebró sin avenencia la conciliación ante el SMAC.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Debo declarar y declaro procedente el despido de la actora Dª Tania llevado a cabo por la empresa 'JUENCA ALIMENTACION S.L.' el 28-5-2019, declarando convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquel produjo sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.- Condeno a la empresa demandada a abonar a la actora la cantidad de 143,84 € en concepto de diferencias en la liquidación.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Tania formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13 de enero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. La trabajadora demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, la empresa demandada, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su inadmisión por haberse anunciado fuera de plazo y, subsidiariamente, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia. Se ha opuesto la trabajadora demandante/recurrente a dicha causa de inadmisión.

Hemos de comenzar analizando, con carácter previo al fondo, la causa de inadmisión del recurso de suplicación por haberse anunciado fuera de plazo. A la vista de los antecedentes procesales de las actuaciones, la sentencia de instancia se dictó el 11 de octubre de 2019, se accedió el 16 a Lexnet y se debe entender notificada el 17 (Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2016), de manera que, en consecuencia, el primer día del plazo de 5 días es el 18, con lo cual, como el anuncio del recurso se presentó a las 18:10:31 horas del 24 de octubre de 2019, se presentó dentro de ese plazo.



SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende la modificación del hecho probado tercero, donde se dice que 'en fecha 10 de mayo pasado la actora en un momento dado de la prestación de servicios escupió en la plancha de la cocina', para pasar a decir que 'el párrafo cuarto de la carta de despido dice: el pasado 10 de mayo, aparece Vd. escupiendo sobre la comida de los pedidos de los clientes que en ese momento se está elaborando en la plancha de la cocina // la acción -escupir en la comida de los clientes-, que se desarrolla en su puesto de trabajo, pudiera constituir una infracción grave a la normativa en materia de seguridad alimentaria', sustentando la revisión en la carta de despido cuyo contenido evidencia -a juicio de la recurrente- 'el error de la juzgadora de instancia, ya que la infracción que se le imputa a la trabajadora es la de escupir en los pedidos de los clientes y no en la plancha de la cocina como indica la sentencia'.

Tal revisión fáctica debe ser desestimada porque lo realmente pretendido no es sustituir un hecho declarado probado por otro a consecuencia de un error en la valoración de la prueba acreditado a través de documental o pericial, sino sin más la eliminación de un hecho trascendental para la solución del litigio declarado probado en base a la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral y valorada por la juzgadora de instancia desde la inmejorable atalaya que la inmediación le confiere, por otro que, aún sustentándose en prueba hábil para la revisión fáctica suplicacional, no es contradictorio con el que se presente eliminar y que es totalmente intrascendente para la solución del litigio, e incluso de valor fáctico limitado pues solo reproduce el contenido de la carta de despido.

Se trata de la que, en otras ocasiones, hemos denominado revisión fáctica inconexa en virtud de la cual se pretende introducir con sustento en prueba hábil para la revisión fáctica suplicacional un hecho sin trascendencia resolutoria alguna en sustitución de otro hecho que no es contradictorio con el que se introduce y que sí es trascendente a los efectos resolutorios, pues entonces lo realmente pretendido es la supresión de este hecho eludiendo la imposibilidad de las revisiones fácticas negativas que no tienen amparo en el motivo de revisión fáctica ex artículo 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En conclusión, se pretende acomodar la declaración de hechos probados a las pretensiones de la parte sin sujetarse a las exigencias del artículo 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social para alcanzar la estimación del recurso en la sede jurídica en cuanto que, con la eliminación de los hechos constitutivos de la falta justificativa del despido disciplinario, este quedaría sin más sin aquella justificación fáctica que amparase su procedencia, y todo ello saltándose además la valoración de la prueba testifical realizada por la juzgadora de instancia dentro de su soberanía valorativa, en la cual, por las limitaciones del recurso extraordinario de suplicación, la Sala no puede entrar.

Debemos recordar, a los efectos de completar la argumentación denegatoria expuesta, que el éxito de una revisión fáctica obliga, según la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, y normas concordantes, al cumplimiento exacto de las siguientes exigencias: 1º. Que se pretenda la modificación de un hecho probado del relato fáctico judicial o la adición de un nuevo hecho probado, señalando con precisión el hecho cuestionado, sin incurrir en imprecisiones por defecto o por exceso, y expresando en todo caso el relato fáctico alternativo al judicial. 2º. Que se identifique la prueba documental o pericial sustentadora de la revisión fáctica pretendida y, dentro de la prueba documental o pericial identificada, se concrete el extremo de relevancia, siendo ese extremo no desvirtuado por otros extremos de la misma documental o pericial y asimismo literosuficiente para sustentar el relato fáctico alternativo al judicial. 3º. Que el extremo de relevancia de la prueba documental o pericial identificada tenga una especial fuerza de convicción sin ser contradicho por otros elementos de prueba, de manera que, al contraponer el hecho cuestionado con ese extremo, se aprecie error judicial evidente, notorio o palmario sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentos probatorios complejos. 4º. Que dicho error tenga una trascendencia en el fallo.



TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia (1) la infracción del artículo 41.b) en relación con el artículo 39.14 del V Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería, (2) la infracción del artículo 42 del V Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería, (3) la infracción del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 108 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y (4) la infracción del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores.



CUARTO. En cuanto a la infracción del artículo 41.b) en relación con el artículo 39.14 del V Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería, se argumenta en que el despido disciplinario solo resulta posible, según el citado artículo 41.b), si la falta es muy grave, y en la carta de despido disciplinario la propia empresa la califica de grave, además de que en el elenco de faltas disciplinarias establecido en la norma colectiva aplicable la relativa a la infracción de las normas sobre la manipulación de alimentos se califica, según el citado artículo 39.14, como grave. Tal denuncia jurídica debe ser desestimada. En primer lugar, porque la empresa no ha calificado laboralmente la conducta imputada a la trabajadora demandante de escupir en la plancha donde se prepara la comida como grave, sino que afirma que esa conducta 'además de ser repugnante pudiera constituir una infracción grave a la normativa en materia de seguridad alimentaria', con lo cual esta afirmación ni literalmente se refiere a la calificación laboral de la infracción, ni por su contexto excluye la calificación laboral como muy grave que es a la que obviamente se acoge la empresa pues sino no hubiera procedido al despido disciplinario; en todo caso, la calificación laboral de la infracción es competencia judicial siempre que el órgano judicial -como ha ocurrido en el caso de autos- decida dentro de los términos en los cuales se ha planteado el debate -lo que en el caso de autos ha respetado la juzgadora de instancia cuando califica de procedente el despido disciplinario que la empresa ha llevado a cabo-. Y, en segundo lugar, porque aunque escupir en un espacio de trabajo donde se manipulan alimentos es una infracción a la normativa en materia de seguridad alimentaria que tendría cobijo en el citado artículo 39.14 ('inobservancia de las obligaciones derivadas de las normas de Seguridad y Salud en el Trabajo, manipulacion de alimentos u otras medidas administrativas que sean de aplicacion al trabajo que se realiza o a la actividad de hosteleria'), lo acaecido en el caso de autos es que 'la actora en un momento dado de la prestación de servicios escupió en la plancha de la cocina' -hecho probado tercero-, es decir intencionalmente en el instrumento de trabajo donde se preparan los alimentos que serán servidos a la clientela del establecimiento y ello en el contexto de un conflicto con otros trabajadores - según se afirma con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia-, de ahí que -como correctamente ha razonado la juzgadora de instancia- estemos ante la transgresión de la buena fe contractual a que se refiere el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, e incluso ante una falta grave al respeto de otros trabajadores aludida en el artículo 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores.



QUINTO. En cuanto a la infracción del artículo 42 del V Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería, se argumenta sobre la prescripción de la facultad empresarial de sancionar el incumplimiento laboral porque este acaeció a 10 de mayo de 2019 y la carta de despido se notificó a 3 de junio de 2019, esto es superados los 20 días de prescripción contemplados en el citado artículo 42 para la prescripción de las infracciones graves -en consonancia con el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores-. Tal denuncia jurídica debe ser desestimada. De nuevo se incurre en el error de partida de que el hecho imputado debe ser calificado como grave, cuando su calificación correcta es -según se viene de razonar- la de muy grave. Siendo esto así, el plazo de prescripción contemplado en el citado artículo 42 para la prescripción de las infracciones muy graves -asimismo en consonancia con el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores- es de 60 días, el cual notoriamente no ha transcurrido entre el 10 de mayo y el 3 de junio de 2019.



SEXTO. En cuanto a la infracción del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 108 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se argumenta en la ausencia de prueba de la infracción pues 'las declaraciones de los testigos aportados por la empresa no han conseguido probar la causa alegada por la empresa para fundamentar el despido: los dos compañeros de trabajo que depusieron en el juicio manifestaron que escupió sobre la hamburguesa que uno de ellos había pedido para su cena, y no sobre la plancha, ni tampoco sobre los pedidos de los clientes como se afirma en la carta de despido'. Tal denuncia jurídica debe ser desestimada. Si se escupió en la hamburguesa destinada al consumo de un trabajador, en la comida destinada al consumo de un cliente o en la plancha donde se preparaba el alimento que fuera, no supone cambio sustancial alguno en la esencia de la conducta (que en esencia es escupir con la intención de que el escupitajo sea ingerido por otra persona), ni en consecuencia ello permite cuestionar su calificación como muy grave desde la aproximación objetiva de la gravedad y desde la aproximación subjetiva de la culpabilidad.

SÉPTIMO. En cuanto a la infracción del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, argumentando la inconcreción de los hechos imputados en la carta de despido disciplinario pues 'no se dice a qué hora se produjeron los hechos por lo que se desconoce que compañeros estaban trabajando en esos momentos, ni qué comida o comidas se estaban cocinando, ni para qué mesa estaba pedida, ya que se habla de comida de los pedidos de los clientes'. Tal denuncia jurídica debe ser desestimada. Según la carta de despido disciplinario, la conducta imputada a la trabajadora recurrente acaeció el 10 de mayo de 2019, y la expresión de este dato temporal le ha bastado a la juzgadora de instancia para concluir la ausencia de defecto de forma en dicha carta causante de indefensión. Conclusión correcta, a juicio de la Sala, pues de ese dato se puede deducir quienes eran los compañeros que realizaron con ella la jornada de trabajo, y en consecuencia los eventuales testigos.

Los demás datos a los que se alude en el recurso de suplicación son intrascendentes (cuál sea la comida de que se trata, o cuál sea la mesa para la que se realizó la comanda), con lo cual su ausencia no causaría en ningún caso indefensión para la trabajadora demandante.

OCTAVO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Tania contra la Sentencia de 11 de octubre de 2019 del Juzgado de lo Social número 2 de Ourense, dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra la Entidad Mercantil Juenca Alimentación Sociedad Limitada, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.