Sentencia SOCIAL Nº 1254/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 635/2020 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01254/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2019 0000754
Equipo/usuario: JAC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000635 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000184 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Nazario
ABOGADO/A: JULIO NIEDA FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
SENTENCIA Nº 1254/20
En OVIEDO, a veintiuno de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ,
D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000635/2020, formalizado por el Letrado D. JULIO NIEDA FERNANDEZ, en
nombre y representación de Nazario , contra la sentencia número 479/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.
3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000184/2019, seguidos a instancia de Nazario frente
al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Nazario presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 479/2019, de fecha veinte de diciembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante, nacido el NUM000 /1976, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Mecánico de automoción.

2º) Se inició expediente para reconocimiento de grado de invalidez permanente que es desestimado por el INSS mediante Resolución de fecha 14/2/2019, previo Dictamen propuesta de fecha 18/1/2019 (hecho causante) e Informe médico de síntesis de 2/1/2019, por entender que la parte demandante no era merecedora de reconocimiento de grado de invalidez alguno. Presenta oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 29/3/2019.

3º) El cuadro clínico que determinó tal declaración fue: 'Cervicalgia. Hernia discal C5-C6, intervenida en 11/17 (artrodesis C5-C6). Lumbalgia. Omalgia derecha secundaria a leve tendinopatía'.

4º) La base reguladora para la incapacidad permanente total, de estimarse la demanda, se fija de común acuerdo en 1.134,63 euros y la fecha de efectos económicos el 5/3/2019, y para la incapacidad permanente parcial en 1.511,98 euros.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Nazario frente al INSS, TGSS, debo absolver y absuelvo a las entidades co-demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Nazario formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de mayo de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante se alza en suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por él deducida en solicitud de ser declarado afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, o subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial, en ambos casos derivada de la contingencia de enfermedad común.

En el recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se articula por su representación letrada un primer motivo de suplicación al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que se contienen las dos pretensiones siguientes: a- que en el hecho probado segundo se adicione al principio de su contenido el siguiente texto: 'tras un proceso de Incapacidad Temporal de 16 meses de duración, por solicitud del demandante se inició ....'. En su apoyo señala los folios 110 y 111 de los autos.

b- que el hecho probado tercero, que es el relativo a la situación patológica actual del demandante, se sustituya por el contenido que indica en el escrito de formalización del recurso de suplicación. En su apoyo señala las RNM de columna lumbar de los folios 67 y 91, el informe médico del folio 74, la RM de columna cervical del folio 83, el informe médico privado de los folios 84y 85, el informe de electromiografía del folio 86 y el informe pericial médico de los folios 104 a 106 de los autos.

Como es sabido toda revisión fáctica para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo, y además ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuando las mismas se ejercitan con arreglo a las reglas de la sana crítica, ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia. Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar con libertad de criterio el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que señala que no cabe admitir la variación fáctica de la sentencia amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso, y que en el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico.

Partiendo de tales consideraciones y en relación con las peticiones revisoras de la parte recurrente, se acuerda por la Sala lo siguiente: a- el rechazo de la modificación pedida para el hecho probado segundo ya que carece de trascendencia que el actor haya estado previamente al inicio del expediente de incapacidad permanente en situación de incapacidad temporal durante dieciséis meses, y máxime si se tiene en cuenta, y así consta recogido en el informe médico de síntesis y en la documental que invoca la parte recurrente, que de dicho proceso de incapacidad temporal fue dado de alta médica el demandante con fecha de efectos del 7 de diciembre de 2018 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y resultando del expediente administrativo, que las actuaciones para el reconocimiento al actor de un grado de incapacidad permanente fueron iniciadas con la solicitud presentada por el demandante.

b- debe permanecer invariable el contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, habida cuenta de que la modificación postulada para el mismo se apoya en prueba documental y pericial que ya ha sido objeto de correspondiente valoración por la juzgadora de instancia, y la cual partiendo de la totalidad de la prueba practicada, entre la que se incluye la indicada por el recurrente, ha formado la convicción que expresa en el ordinal cuya modificación se pretende, y que resulta estar totalmente avalada tanto por el Dictamen del EVI como por el informe médico de síntesis. A ello cabe añadir que la documental que se señala por la parte recurrente no evidencia error manifiesto e inequívoco por parte de la juzgadora de instancia ya que, por ejemplo, la RMN de columna lumbar del folio 91 no informa de hernia discal en L5-S1 sino de amplia protusión discal, y por otro lado el resultado de ecografía de hombro derecho (folio 77), así como la RM de hombro derecho (folio 79) no señalan la existencia de rotura alguna, informando ambas de tendinopatía leve del tendón supraespinoso. En todo caso y frente a la pretensión del recurrente, cabe señalar que lo relevante y decisivo a efectos de una declaración de incapacidad permanente no son en ningún caso las meras dolencias físicas que estén diagnosticadas, sino las repercusiones funcionales que las mismas ocasionan.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo de suplicación que ya es formulado al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción, por interpretación errónea, del artículo 194.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y subsidiariamente la del artículo 194.1 a) del mismo Texto Legal, considerando la parte recurrente que las dolencias que presenta el actor a nivel cervical, lumbar y de hombro derecho le ocasionan un déficit funcional que le impiden la realización de su profesión habitual de mecánico de automoción, o cuando menos le han de suponer el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

Dada la pretensión articulada por el recurrente la cuestión litigiosa pasa en realidad por determinar si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta el demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente que por él se reclama con carácter principal o subsidiario.

Y para ello ha de tenerse en cuenta que conforme a lo que se establece por el artículo 194. 1 b), 2 y 4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre en relación con lo establecido en su disposición transitoria vigésima sexta, ha de considerase la incapacidad permanente total como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabiliten al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. Por su parte, la incapacidad permanente parcial es un grado de invalidez permanente que, conforme con el artículo 194.1 a) y 3 de la citada LGSS, se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aún sin merma de su rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

En el presente caso partiendo del propio relato fáctico que se contiene en la sentencia de instancia, incluidos en el mismo los hechos que aparecen emplazados en la fundamentación jurídica de la sentencia, el motivo no puede tener favorable acogida al no haber incurrido la sentencia de instancia en ninguna de las infracciones normativas denunciadas. En efecto del propio relato histórico resulta que el demandante se encuentra afectado por un cuadro de cervicalgia, habiendo sido intervenido de hernia discal C5-C6 en el mes de noviembre de 2017 con la realización de una artrodesis a dicho nivel, así como también por un cuadro de lumbalgia y omalgia derecha secundaria a una leve tendinopatía. En el informe médico de síntesis, que ha servido a la juzgadora de instancia para formar su convicción, consta que el demandante presenta rigidez cervical en todos los ejes, por referir dolor, y fundamentalmente a la flexo-extensión, teniendo un miembro superior izquierdo con buena funcionalidad y un miembro superior derecho en el que el balance articular activo del hombro es de flexión y abducción 110º, rotación externa limitada en últimos grados y rotación interna que llega a L5, mejorando pasivamente la movilidad pero con referencia de dolor, estando constatado que tiene buena funcionalidad en el resto de las articulaciones, haciendo puño completo y pinza con todos los dedos y teniendo fuerza conservada, y conservando también una buena funcionalidad a nivel del raquis lumbar, ya que tiene marcha normal, hace punteras y talones, tiene una movilidad conservada, Lasségue negativo, ROTs en miembros inferiores presentes y bilaterales y balance muscular conservado en miembros inferiores, y caderas, rodillas y tobillos con buena funcionalidad. Por otro lado ha de tenerse en cuenta como en la sentencia de instancia está constatado lo siguiente: que una electromiografía de febrero de 2019 descarta la existencia de compromiso periférico, indicándose en ella que realizada EMG bilateral y neurografía no hay radiculopatía ni compromiso periférico; que un informe posterior (el del folio 92) recoge que presenta el demandante buena evolución en estudios neurofisiológicos y en RM cervical, refiriendo el mismo mucho dolor cervical y en hombro derecho, sin que en la RM se objetivan nuevas hernias; que por Reumatología se le ha diagnosticado en el mes de febrero de 2019 de fibromialgia con puntos de fibromialgia positiva, sin constar más datos; que por el Servicio de Rehabilitación del Hospital de Cabueñes se recoge una exploración en agosto de 2019 con el resultado de limitación de últimos grados de flexión cervical y extensión, limitada por dolor, limitación de últimos grados de rotaciones, siendo la derecha dolorosa, -5º flexión anterior hombro derecho dolorosa, rotación externa normal, L4, y dolor miofascial en trapecio derecho, constando en dicho informe los diagnósticos de cervicalgia, hernia cervical C5-C6 intervenida en 2017 y tendinopatía leve de tendón supraespinoso derecho, y la remisión del actor a control médico de Atención Primaria.

Tales presupuestos fácticos llevan a concluir que el demandante no presenta limitaciones funcionales de tal entidad que le impidan el desempeño de los cometidos fundamentales de su profesión habitual de mecánico de automoción, ya que las limitaciones de movilidad cervical por dolor se presentan en los últimos grados, y en el hombro derecho tiene el demandante una flexión y abducción de 110º, presentando limitación en los últimos grados de rotación externa, llegando en rotación interna a L5, mejorándose en todo caso pasivamente esa movilidad, y debiendo de tenerse en cuenta que el demandante hace puño completo, pinza con todos los dedos, y tiene fuerza conservada, además de una buena funcionalidad del raquis lumbar, sin signos de radiculopatía, y sobre todo el hecho de que ninguna prueba realizada -RM de columna cervical, de hombro, radiografías o estudios neurofisiológicos- evidencian recidivas o alteraciones patológicas significativas.

Por lo expuesto no cabe apreciar que el cuadro que presenta el demandante resulte ser subsumible en el artículo 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social, y partiendo del propio relato fáctico de la sentencia recurrida, tampoco es posible considerar que tal cuadro tenga la entidad suficiente para ocasionarle una disminución en su rendimiento en el porcentaje exigido en el artículo 194.1 a) y 3 para ser tributaria de una incapacidad permanente parcial, pues no consta que ese cuadro venga a generarle una disminución en su rendimiento laboral que sea notable, ni que incida en su eficacia o en una mayor gravosidad en la realización de las tareas que integran su cometido profesional, por lo que no concurriendo los requisitos legalmente exigidos para acceder al grado de invalidez permanente total o parcial por él postulados ha de desestimarse, el recurso de suplicación interpuesto, y confirmarse, en consecuencia, la sentencia de instancia en su integridad.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Nazario contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.