Sentencia Social Nº 1255/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 781/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20120000370

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 781/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 75/2012

Recurrente: Frida

Representante: JOSE PODADERA VALENZUELA

Recurrido: FUNDACION SOCIO LABORAL ANDALUCIA, SORALPE I+P ASOCIADOS SL y UNION GENERAL DE TRABAJADORES

Representante:GERMAN FERNANDEZ SEGURA y LUIS LOPEZ DE CASTRO ALONSO

Recurso de Suplicación número 781/2014

Sentencia número 1255/2014

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a dieciocho de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referenciado, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 26 de abril de 2013 , en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Frida , representada y dirigida técnicamente por el letrado don José Podadera Valenzuela. Y como partes recurridas, FUNDACIÓN SOCIO LABORAL ANDALUCÍA, representada y dirigida técnicamente por el letrado don Germán Fernández Segura; y SORALPE I+P ASOCIADOS, S.L., y UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, representadas y dirigidas técnicamente por el letrado don Luis López de Castro Alonso.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso ordinario seguido en el Juzgado de lo Social número doce de Málaga con el número 75/2012, a instancia de doña Frida contra la Fundación Socio Laboral de Andalucía [en adelante, FSLS], Soralpe I+P Asociados, S.L., y la Unión General de Trabajadores [en adelante, UGT], sobre el reconocimiento del derecho a la reincorporación a su puesto tras la excedencia y resarcimiento de daños y perjuicios en cuantía equivalente a los salarios dejados de percibir desde el 1 de septiembre de 2009 hasta la reincorporación, se dictó sentencia el 26 de abril de 2013 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Frida , absolviendo a los demandados de las peticiones formuladas en su contra.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1.- La parte actora, Dª Frida , DNI nº NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Fundación Socio Laboral Andalucía (en adelante FSLA), CIF GP 1134296, entidad sin ánimo de lucro dedicada a la actividad de asesoría jurídica, con antigüedad reconocida en nómina de 1 de enero de 2003. La dicha relación tornó en indefinida a partir de 07/05/05 (folio 131). La trabajadora ostentaba la categoría profesional de letrada (Titulada II) en exclusividad ( art. 21 ET ), percibiendo las retribuciones previstas para dicha categoría en el C.C. de la Fundación Socio Laboral Andalucía, aplicable a la relación laboral (aportado a las actuaciones por ambas partes -ff. 43 ss; ff. 148 ss., y cuyo contenido se da por reproducido). La actora nunca ha solicitado su adscripción a la categoría de Titulada Nivel III.

2.- Mediante escrito de 14 de julio de 2008, la actora solicitó excedencia voluntaria por propio interés, por duración inicial de un año y fecha de inicio 1 de septiembre de 2008, la cual le fue concedida por FSLA por escrito de 15/07/08 (ff. 133 a 135). Durante dicho período, la actora prestó servicios en el despacho de abogados del Sr. Camas.

3.- El 25 de mayo de 2009, la actora formuló solicitud de reincorporación a la empresa (f. 34), que le fue denegada mediante escrito de 1 de junio de 2009 por no existir vacantes de igual o similar categoría (f. 35, por reproducido).

4.- El 4 de abril de 2011, la actora solicitó al Director General de la FSLA su reingreso en el centro de trabajo de Málaga, manifestando tener conocimiento de la existencia de una vacante como consecuencia de la marcha de una compañera que ocupaba un puesto de igual categoría (f. 36).

5.- El 28 de septiembre de 2011, la actora remitió nuevo escrito a D. Aureliano , Coordinador General de la FSLA (f. 39), del siguiente contenido: '(...) Estimado Aureliano : Me dirijo nuevamente a ti debido al tiempo transcurrido desde que presenté mi solicitud de reingreso a comienzos de abril. En la conversación que mantuvimos en mayo, me comentaste que a finales de julio me daríais una respuesta, y han pasado tres meses desde entonces. Durante este tiempo he hablado con la Coordinadora de Málaga en varias ocasiones para tratar de este asunto. Te ruego que me informes sobre el estado de mi petición, si se ha tomado o no alguna decisión al respecto y, para el caso que se haya tomado, el sentido de la misma (...)'

6.- Según contundente testifical de Dª Lina , Coordinadora de FLSA en Málaga (y única trabajadora de dicho centro de trabajo que tiene reconocido Nivel III), tras la solicitud de reingreso instada por la actora en abril de 2011, D. Aureliano , Director de la Fundación, se puso en contacto con la dicha testigo, solicitándole que concertara una reunión con la Sra. Frida . Dicha reunión tuvo lugar, con asistencia de la Sra. Lina , Dª Frida y D. Aureliano , siendo así que este último le transmitió a la hoy demandante 'la mala situación de la Fundación, y la escasez de pleitos', comunicándole que 'intentarían reincorporarla, pero no antes de septiembre de 2011'; Dª Frida le pidió que 'se lo confirmasen con tiempo para dejar cerrados sus expedientes en el despacho profesional del Sr. Camas'. Desde dicha reunión, mantiene la testigo que hubo varias conversaciones telefónicas entre ella y la actora, hasta que finalmente le comunicó personalmente a la Sra. Frida 'que no la iban a volver a integrar en la FSLA'. Manifiesta la testigo que 'el Sr. Aureliano no le hizo el encargo de tal comunicación, pero que 'ella se vio en el compromiso moral de hacérselo saber a Frida '.

7.- En agosto de 2008, FSLA en Málaga contaba con siete asesores jurídicos (entre abogados y graduados sociales). En mayo de 2010 cesó, por despido, la letrada Dª Rocío Pellicer Ibaseta, no contratándose a ningún otro trabajador de su categoría para sustituirla.

8.- Los contratos de todos los titulados superiores se encuentran aportados a las actuaciones, y se dan por reproducidos (ff. 170 a 210). Destacan los relativos a D. Mauricio y D. Saturnino , de la misma categoría de la actora, que ya se encontraban trabajando para la demandada antes de la solicitud de excedencia y fueron convertidos en trabajadores indefinidos antes de la solicitud de reingreso de la Sra. Frida . El trabajador D. Jesús Ángel (contratado en prácticas en febrero de 2009), que pasó a indefinido el 1 de febrero de 2011, ostenta categoría profesional de Titulado Superior 1 (trabajadores de nueva contratación que, careciendo de experiencia y preparación específica, se incorporen para desempeñar las tareas propias de iniciación y adaptación...). A la fecha de las solicitudes de reingreso en la empresa en el año 2011 no había vacante alguna de la categoría profesional de la actora. Posteriormente, en 2012, se ha producido el cese del trabajador Sr. Mauricio , quien tampoco ha sido sustituído. Consecuentemente, el centro de trabajo ha pasado de 7 trabajadores en 2008 (año en que la actora solicitó la excedencia voluntaria), hasta cinco.

9.- No acreditada la existencia de relación laboral entre la actora y las codemandadas Soralpe + IP Asociados SL ni con el sindicato UGT.

10.- Celebrado sin avenencia intento de conciliación previa el 15 de diciembre de 2011.

TERCERO.- La demandante anunció recurso de suplicación y presentó el correspondiente escrito de interposición, en el interesaba se declarase el derecho a la reincorporación así como el resarcimiento de los daños y perjuicios en cuantía equivalente a los salarios dejados de percibir desde el 2 de febrero de 2011, a razón de 101,36 euros diarios o, subsidiariamente, 96,30, con condena solidaria de las codemandadas o, subsidiariamente, de la FSLA únicamente. Dichas demandadas impugnaron el recurso.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala, y recibidas el 22 de mayo de 2014, se designó ponente y se señaló la votación y fallo del asunto para el 18 de septiembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes anteriores, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora excedente en orden a su reingreso y resarcimiento de los daños y perjuicios que sostenía sufridos por la negativa a su reincorporación, por considerarse que no concurrían las circunstancias necesarias para ello, no obstante conservar su derecho al reingreso, con absolución, en todo caso, de la sociedad codemandada y del sindicato por su falta de legitimación pasiva. Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se declarase el derecho a la reincorporación así como el resarcimiento de los daños y perjuicios en cuantía equivalente a los salarios dejados de percibir desde el 2 de febrero de 2011, a razón de 101,36 euros diarios o, subsidiariamente, 96,30, con condena solidaria de las codemandadas o, subsidiariamente, de la FSLA únicamente, formulando para ello motivos de revisión de hechos probados y de infracción de la normas sustantivas y de la jurisprudencia, que ha sido impugnado de contrario, recurso cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formula un primer motivo de revisión de los hechos probados, con la finalidad de que se dé una nueva redacción al apartado 1, identificando a tal efecto diversos documentos aportados, revisión impugnada de contrario. Aquella revisión lo sería conforme a la siguiente propuesta de redacción alternativa del hecho en cuestión:

«La parte actora Dª. Frida , DNI NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, ha prestado servicios contratada formalmente por la Fundación Socio Laboral de Andalucía (en adelante FSLA) CIF 1134296, entidad sin ánimo de lucro dedicada a la actividad de asesoría jurídica, con antigüedad reconocida en nominas de 01.01.03.

La actora ha trabajado siempre en la Asesoría Jurídica de UGT, desde el mes de enero de 1998 hasta agosto de 2001, la actora trabajó sin contrato escrito. Desde septiembre de 2001 hasta noviembre de 2003 tuvo un contrato de arrendamiento de servicios con la entidad Soralpe I+P Ahocicados SL (empresa de la que UGT es socio único) y desde el 07.11.2003 contratada formalmente por la Fundación Sociolaboral Andalucía.

Dicho contrato se convirtió formalmente en indefinido en 07.05.2005. La trabajadora estaba contratada desde aquella fecha con la categoría de letrada (Titulada II) en exclusividad, percibiendo las retribuciones previstas para dicha categoría en el Convenio Colectivo de la Fundación Socio Laboral Andalucia. No consta que la actora haya solicitado su adscripción a la categoría de Titulada nivel III».

El motivo de revisión no puede ser acogido por la irrelevancia o intranscendencia que, para este supuesto, tendría el consignar los aspectos relativos a su vida laboral desde el mes de enero de 1998, que es lo que, en definitiva, se pretende con la versión propuesta, sobre la base argumental de que ha existido desde entonces una confusión entre todas las entidades demandadas, la fundación, la sociedad y la organización sindical. Intrascendencia que deriva de las propias afirmaciones contenidas en el escrito de formalización, cuando la parte recurrente «acept[a] que actualmente solo procede considerar empleador responsable a efectos de los derechos que se reclaman en esta actuaciones a la entidad FUNDACIÓN SOCIO LABORAL ANDALUCÍA». Tan es así, que el análisis de la situación a los efectos del reingreso se circunscribe, tanto por la parte demandante como por la propia sentencia, a dicha fundación, pero sin que exista ose haya intentado proporcionar el más mínimo dato acerca de las vacantes que pudiesen existir tanto en la UGT como en Soralpe I+P Asociados, S.L.

Esta Sala no puede ignorar lo que resolvió en la sentencia que invocan las partes recurridas, la de 23 de mayo de 2013, dictada en un proceso de despido colectivo [4/2013 ], en la que se analizó la cuestión relativa a la existencia o no de grupo de empresas a efectos

laborales (sobre la premisa incontrovertida de la existencia de grupo

empresarial conformado por UGT-A, la Fundación Socio-Laboral de Andalucía, la

Fundación para el Desarrollo de los Pueblos de Andalucía, de Soralpe I + D

Asociados S.L., de Geosur Arquitectura y Urbanismo S.L. y de Proyectos

Inmobiliarios Novasur S.L.), y que concluyó con la absolución de éstas por su falta de legitimación pasiva. Pero se hizo sobre la base argumental de que no quedó probado, a juicio de esta Sala, de manera categórica, el alegado trasvase de trabajadores desde Soralpe I + P Asociados S.L. en favor de UGT-A por lo que el indicio de prestación indiferenciada de servicios para las distintas empresas del grupo, como elemento del que colegir la existencia de grupo empresarial a los efectos laborales, queda desvirtuado(fundamento de derecho tercero, párrafo último).

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada en este apartado.

TERCERO.- Con el mismo amparo en el artículo 193 b) de la LRJS , la parte recurrente interesa la adición de un nuevo hecho probado, redactado en los términos siguientes, añadido que es igualmente impugnado de contrario:

«El artículo 13 del Convenio Colectivo de la Fundación Social Laboral de Andalucía dispone que transcurridos más de 5 años como máximo en la prestación de servicios como titulado Superior II, la adscripción posterior se realizará al nivel Titulado Superior III. El salario mensual previsto en dicho Convenio durante el año 2001 es, para la categoría Titulado Superior III 3.040,78 euros, y, para la categoría Titulado Superior II 2.889,15 euros. A la actora le corresponde la categoría de Titulado Superior nivel III en aplicación de esta norma, atendiendo a la categoría formal, las funciones que realiza y la antigüedad no discutidas».

Partiendo del innegable valor normativo que ostenta el convenio colectivo estatutario, el contenido de una norma publicada en el Boletín Oficial del Estado está exento de prueba por ser dato conocido por el órgano judicial en virtud del principio iura novit curia, de modo que la Sala puede razonar sobre él sin necesidad de incorporarlo al relato ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2013 [ROJ: STS 6182/2013 ]). Un convenio colectivo, en principio, no puede servir de soporte de una revisión fáctica, dada su naturaleza normativa ( artículo 37.2 de la Constitución española [en adelante, CE], y artículo 82.2 del Estatuto de los Trabajadores , en su Texto Refundido aprobado por el Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo[en adelante, ET]), sobre el que rige por tanto el principio iura novit curia, es decir, la obligación de los órganos judiciales de su conocimiento, no siendo sino una mera cortesía forense la de su frecuente aportación a los autos. En el relato de hechos probados solamente cabe aludir a aspectos fácticos, no al contenido de la normativa que se considere aplicable, cuestión esta propia de la parte de la sentencia dedicada a la fundamentación jurídica ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Castilla-La Mancha, de 30 de septiembre de 2010 [ROJ: STSJ CLM 3176/2010 ]). Por otro lado, por lo que hace a los convenios colectivos que no gozan de publicación nacional, también se ha señalado que la publicación en boletines autonómicos o provinciales de tales normas produce el mismo efecto, en aquellos supuestos en los que se haya proporcionado los datos suficientes para su identificación ( sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2006 [ROJ: STSJ AND 1103/2006 ]). Y, por último, también por participar de esa naturaleza normativa, bien que sin proyección general, pero atinente a las partes del proceso, cabe excluir del relato de hechos probados aquellas disposiciones contenidas en reglamentos de régimen interior o manuales de instrucciones que se utilicen en las empresas en su quehacer diario ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de julio de 2000 [ROJ: STSJ GAL 6257/2000 ]).

A la vista de la anterior doctrina judicial, es claro que no debe tener cabida en el relato de hechos probados la cita del precepto convencional -cuyo ámbito de aplicación no se discute-, sin perjuicio de lo que se razonará con ocasión del salario regulador del reingreso, que es objeto del motivo de infracción normativa.

Como tampoco lo puede tener el segundo y último párrafo de la propuesta, en la medida en que consagra la expresión de una consecuencia jurídica derivada de la antigüedad de la trabajadora en orden a su categoría profesional, para lo cual, en la premisa menor del silogismo judicial únicamente deben constar los presupuestos de hecho para ello, esto es, en este caso, el tiempo de servicios, lo que ya está reflejado en el hecho probado 1.

Por todo lo anterior, no cabe acoger el hecho nuevo que se pretende.

CUARTO.- Por último, con el mismo amparo, la parte recurrente interesa otra novedad, la adición de otro hecho, que pasaría a ser el 11, del tenor siguiente, modificación del relato que también es impugnada de contrario:

«En Mayo de 2009 (18.05.09) la demandada Fundación Socio Laboral Andalucía, transformó los vínculos laborales temporales (que no habían llegado a su término) de dos abogados ( Mauricio e Saturnino ) de su centro de Málaga en indefinidos

El 01.02.20011, una vez terminado el contrato en prácticas del abogado Jesús Ángel por agotamiento del plazo máximo establecido en el artículo 11 ET , la Fundación Socio Laboral empleadora convirtió su vínculo en común indefinido ( contrato laboral común indefinido).

El 13.09.2012 se contrata por la FSLA a una abogada, a la que se prorroga el contrato hasta 12.03.2013».

Como puede comprobarse de la lectura comparada de esta propuesta y del hecho probado 8, las menciones relativas a la contratación de los señores Mauricio , Saturnino y Jesús Ángel ya están recogidas en este último apartado, por lo que su acogimiento resulta intranscendente a los efectos del recuro.

Distinta naturaleza tiene la mención relativa a la «abogada», sobre la que la parte recurrente construye -como se verá- su motivo de infracción normativa. No obstante ello, tampoco cabe incluir en el relato judicial dicho extremo por las siguientes razones:

Abstracción hecha de que, con arreglo a los documentos identificados en apoyo de tal revisión, dicha «abogada» no fue contratada el 13 de septiembre de 2012, sino el 13 de marzo de 2012 (folios 182 a 184), siendo aquella fecha de septiembre la de la prórroga de su contrato (folio 185), es lo cierto que la introducción de dicho extremo representa una novedad con relación con los hechos que sirvieron de base para resolver la pretensión planteada en la instancia, ya que dicha contratación es posterior a la presentación de la demanda, el 12 de enero de 2012. Es cierto que la FSLA aportó al proceso en la instancia documentos relativos a la referida letrada, la señora Elena , tanto el informe de vida laboral, en el acto del juicio como documento número 6 (folio 139 vuelto), como los contratos y prórrogas, con ocasión de dar cumplimiento a la diligencia final ordenada, en la se le requería que aportase «los contratos de trabajo, transformaciones o conversiones de contrato (con justificante de la fecha de su diligenciamiento en la oficina pública correspondiente),reincorporaciones y ceses por cualquier causa, todos ellos referidos a empleados de la profesión de abogados» (folio (folios 164 a 166 y 182 a 187). Sin embargo, la demandante, hoy recurrente, en el trámite valorativo de dicha diligencias finales, cuando ya disponía de toda esa documentación, ciñó sus alegaciones sobre el alcance e importancia de tal diligencia final, a tan sólo la relevancia de las contrataciones referidas a los señores Mauricio , Saturnino y Jesús Ángel , pero sin hacer mención alguna a doña Elena , aquella «abogada» innominada en su propuesta de revisión fáctica. Pretensión así delimitada finalmente que, junto con la referida fecha de la prestación de la demanda -momento determinante de la preclusión de alegación de hechos y fundamentos jurídicos, de variación, de los artículos 400 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC] y 85.1 de la LRJS- motivó -a buen seguro- que la sentencia de instancia no contuviese referencia alguna a dicho extremo, limitando su versión y su argumentación a los referidos letrados (aun cuando sí se diga que el señor Mauricio cesóen 2012 (hecho probado 8), lo que ocurrió exactamente el 30 de noviembre de ese año, según se comprueba con la carta de amortización que le fue entregada (folio 160).

En todo caso, y finalmente, al margen del momento de la contratación en relación con la presentación de la demanda, el incluir en el relato tal extremo resulta irrelevante pues, como se razonará con ocasión del motivo de infracción, se trató de una contratación que, por su naturaleza, no era equiparable a la expectativas de reingreso de doña Frida .

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar confirmada en este apartado.

QUINTO.- Ya con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formula otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 13 del Convenio Colectivo de la Fundación Socio Laboral de Andalucía , [en adelante, CCOL], y de los artículos 46.2 y 5 Estatuto de los Trabajadores , en su Texto Refundido aprobado por el Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo[en adelante, ET], junto con la «jurisprudencia que los viene complementando». Sostiene que la FSLA, una semana antes de que solicitase su reincorporación convirtió «sorpresivamente» los contratos temporales de dos abogados en indefinidos, los cuales todavía no habían finalizado; que tras cursar su solicitud, se convirtió otro en prácticas en indefinido; y, finalmente, en 2012, tras conocerse la existencia de la demanda, se contrató temporalmente a otra abogada. Así mismo, defiende que su retribución ha de quedar cifrada, conforme a la previsión convencional, en 101,36 euros diarios. Las partes recurridas impugnan dicho motivo, haciendo propios los argumentos de la sentencia de instancia.

Como puede comprobarse, son dos las cuestiones a resolver en el motivo: por un lado, si la trabajadora tiene derecho a la reincorporación; y, por otro, la retribución que haya de servir de módulo para la determinación de los daños y perjuicios que se afirma se derivan de la no reincorporación -que bien pudieran haber justificado la formulación de dos motivos distintos de infracción-.

Por razones de índole resolutiva, ha de comenzarse por la cuestión relativa al salario regulador, sin perjuicio de que, en este caso, carecerá de proyección material al no ser reconocible -dígase ya- el derecho al reingreso pretendido. Cuestión, la de dicha retribución, que se abordará en el fundamento siguiente.

SEXTO.- La parte recurrente, como queda dicho, sostiene con carácter principal que su salario, a través del cual calcular el resarcimiento de los daños y perjuicios que también reclama, ha de quedar cifrado en 101,36 euros diarios, magnitud que resultaría de aplicar -en esto hay que remitirse al motivo de revisión fáctica- tanto al citado artículo 13 del CCOL, además de los artículos 5 y 31 de dicha norma, pues, en definitiva, la antigüedad atesorada en la empresa le haría merecedora, por un lado, de su inclusión -se emplea aquí la nomenclatura de convenio- en el Grupo I, correspondiente al Personal Titulado Superior, Titulado Superior 3, Nivel Superior, que se corresponde con aquél que tenga una experiencia mínima de diez años, frente al Titulado Superior 2, Nivel Intermedio, que precisa una experiencia mínima 5 años, y que, transcurrido el tiempo de permanencia en este grupo profesional, que en ningún caso podrá superar el plazo de 5 años, la adscripción posterior que en su caso proceda se realizará al Nivel Titulado Superior 3, antes referido. Y le haría también acreedora de los trienios correspondientes, junto con el incremento previsto en el propio convenio.

Por el propio planteamiento que realiza la parte sobre su derecho al reingreso, con referencia exclusiva a la situación de la FSLA, hace que en este trance, en el que hay que tomar el consideración aquella el tiempo de servicios a los efectos retributivos, se atienda a la fecha reconocida a la trabajadora, la de 1 de enero de 2003, que es la que consta en el relato de hechos probados de la sentencia (hecho probado 1).

La enigmática expresión que en su caso proceda, que emplea el citado artículo 13 del CCOL, no está seguida de regulación alguna sobre tal específica promoción: nada se dice en las competencias de la Comisión Paritaria (artículo 7), menos aún en la Comisión de Formación (artículo 16), ni en los preceptos dedicados a la movilidad funcional (artículo 10), ni a la clasificación profesional (artículos 11 a 13). De ahí que, aun cuando parezca apuntar a la necesidad de un análisis de la situación funcional del empleado -tal vez en manos del empleador-, lo cierto es que ha de darse una interpretación favorable a la tesis de la recurrente, que no es otra que la de la aplicabilidad directa de esta suerte de promoción profesional. Y como quiera que no se discute que doña Frida tenía experiencia, entendida, ésta, como previa a la contratación -pues así se desprende del Titulado Superior 1, Nivel de Acceso, sin experiencia-, se llega a la conclusión que, en la fecha de la excedencia, el 1 de septiembre de 2008, ya había permanecido aquellos 5 años, insuperables, de permanencia como Titulado Superior 2, Nivel Intermedio.

Conforme al Anexo I del CCOL, la retribución anual para el Titulado Superior 3era de 23.930,00 euros anuales de salario base, más otros 6.150,00 euros en concepto de complemento de nivel. A lo que añadir la antigüedad prevista en el artículo 31.1.2 del CCOL, esto es, el complemento salarial lineal por cada tres años de servicio en la empresa, que asciende a la cantidad de 5 % del salario base vigente, lo que representa, en este caso, atendida aquella antigüedad de primeros de 2003, 1.190,50 euros anuales. Incrementado todo ello con el 3 % que prevé el artículo 5.5 del referido CCOL, da como resultado final una retribución anual de 31.270,50 euros, equivalente a una diaria de 85,67 euros, que es inferior a la pretendida, principal o subsidiariamente, todo lo cual conduce al rechazo de este concreto aspecto del motivo de infracción formulado.

SÉPTIMO.- Por lo que hace a la viabilidad del derecho al reingreso, que es el otro motivo incluido entre las infracciones denunciadas, cabe previamente extraer del relato de hechos probados -inalterado por el fracaso de la revisión pedida- los siguientes extremos, ordenados cronológicamente, de interés para el presente recurso. Así, se está ante una trabajadora al servicio de la FSLA, con antigüedad reconocida desde el 1 de enero de 2003, con categoría profesional de letrada (titulada II, conforme al convenio), a la que le fue reconocida la excedencia voluntaria solicitada durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2008 hasta la misma fecha de 2009. En el mes anterior a dicha solicitud, la empresa contaba con siete asesores jurídicos (entre abogados y graduados sociales). Antes de que finalizase aquella excedencia, el 18 de mayo de 2009, dos de aquellos asesoresvieron convertidos en indefinidos sus contratos temporales; y antes, también, el 25 de mayo de 2009, la trabajadora solicitó su reincorporación, petición que es denegada el 1 de junio por no existir vacantes de igual o similar categoría. En el mes de mayo de 2010 se extinguió el contrato de otra letrada, sin que fuese sustituida. El 1 de febrero de 2011, otro asesor, contratado en prácticas desde febrero de 2009, vio convertido su contrato en otro indefinido, (titulado I, conforme al convenio). El 4 de abril de 2011, vuelve a cursar una solicitud de reingreso. Tras ello, en fecha no determinada, se celebra una reunión entre la trabajadora, la coordinadora en Málaga y el director de la empresa, para tratar de su posible vuelta al trabajo. El 28 de septiembre de 2011 reitera su petición, que no obtiene respuesta. El 12 de enero de 2012 presenta la demanda que dio origen al proceso del que este recurso trae causa. Y, finalmente, en ese año, se extingue el contrato de otro trabajador, quedando reducidos aquellos asesoresa cinco.

Sentado todo lo anterior, el artículo 46 del ET , bajo el epígrafe Excedencias, luego de precisar en el apartado 1 que la excedencia podrá ser voluntaria o forzosa, establece en el apartado 2 que el trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor de a cuatro meses y no mayor a cinco años, añadiendo -por lo que interesa a este recursos- el apartado 5 de dicho precepto que el trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.Dicha regulación estatutaria ha de completarse en este caso con las previsiones del convenio de aplicación, el citado Convenio Colectivo de la Fundación Socio Laboral de Andalucía , en cuyo artículo 27.1 se establece que: Los/as trabajadores/as con al menos un año de antigüedad en la Empresa tienen derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un periodo no menor de cuatro meses y no mayor de cinco años, sin que este periodo se compute a efectos de antigüedad(folio 153).

Sobre dicha institución, la jurisprudencia ha expresado que el derecho potencial o expectante del trabajador en excedencia voluntaria sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa, y ello no ocurre cuando la plaza del trabajador excedente voluntario fue cubierta con una nueva contratación o cuando fue amortizada por reasignación de sus cometidos laborales a otros trabajadores. Derecho condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, susceptible de ser ejercitado de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso. Por otro lado, ha precisado que si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho expectante del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa. Por otro lado, y finalmente, no es lo mismo la pérdida de un puesto de trabajo que se está desempeñando y que constituye normalmente el medio de vida del trabajador, que el desvanecimiento del derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa en la que se prestaron servicios, y de la que el trabajador se apartó, en el caso típico para el desempeño de otro puesto de trabajo o de otra actividad profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2013 [ROJ: STS 4794/2013 ], seguida por esta Sala en sentencia de 1 del 24 de abril de 2014 [ ROJ: STSJ AND 4153/2014 ]).

La sentencia de instancia concluye, en orden a la desestimación de la demanda, que el puesto de trabajo que desempeñaba la actora no ha sido conservado ni reservado para él por voluntad de la empleadora, sino que ha sido amortizado, en cuanto la necesidad 'real' de reducción de plantilla, habiendo quedado acreditado, por otro lado y a mayor abundamiento, que la empresa no ha contratado a ningún trabajador de igual o similar categoría que la ostentada por la actora(fundamento de derecho cuarto).

La Sala ha de mostrarse conforme con la expresada conclusión, pues el derecho al reingreso, por su propia naturaleza, carece de la plenitud que pretende otorgársele por la parte, no siendo oponible por ello a las decisiones empresariales por las que vieron convertidos sus contratos temporales en indefinidos tres de los letrados de la fundación, pues esa transformación no es sino expresión de su poder de organización y dirección, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.1 , 5 c ) y 20.1 del ET , de la libertad de empresa, consagrada en el artículo 38 de la Constitución española [en adelante, CE]. Y ello es así por la sencilla razón de que acontecieron con anterioridad a que la trabajadora formulase su petición de reincorporación, en abril de 2011, que es la fecha de la solicitud referencial a los efectos de este proceso.

Por otro lado, y aun cuando no se haya admitido en la versión a analizar en este recurso, la existencia de aquella contratación posterior, quepa decir, no obstante, que se trató de un contrato de trabajo en prácticas, naturaleza formativa, limitada en el tiempo, de conformidad con lo establecido en el artículo 11.1 b) del ET , por lo que es difícilmente puede conceptuarse el puesto ocupado como una vacante de igual o igual similar categoría, a la de la trabajadora reclamante, cuyo contrato era indefinido desde, al menos, el mes de mayo de 2005.

Es cierto que esta Sala ha afirmado que la contratación temporal, cuando existen excedentes en espera de ser reingresados, supondría hacer ilusorioel derecho expectante del excedente. Sin embargo, para que ello sea así, es necesario que la empresa haya realizado un uso frecuente o abusivode tal contratación ( sentencia de 8 de marzo de 2012 [ROJ: STSJ AND 14569/2012 ], lo que no puede predicarse de esa única contratación.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al denegar el derecho al reingreso, no infringió los preceptos invocados, lo que conduce a la rechazo del motivo de infracción, en lo relativo a tal extremo.

OCTAVO. En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso interpuesto ha de desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , todo lo cual se precisará en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Frida y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 26 de abril de 2013 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07078114; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 07078114. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.