Sentencia Social Nº 1255/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5337/2011 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2011 0002063

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005337 /2011 (-FF-)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000405 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO

Recurrente/s: Jaime , Miguel

Abogado/a:MARIA MERCEDES MARTIN-ESPERANZA GONZALEZ, MARIA MERCEDES MARTIN-ESPERANZA GONZALEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO, CORPORACION PRACTICOS DEL PUERTO DE VIGO SL

Abogado/a:ABOGADO DEL ESTADO, BEATRIZ LAGO GOMEZ

Procurador/a:MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a veintiuno de Febrero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005337 /2011, formalizado por LA LETRADA Dª Mª MERCEDES MARTÍN-ESPERANZA GONZÁLEZ, en nombre y representación de DON Jaime y DON Miguel , contra la sentencia número 572/2011, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 0000405/2011, seguidos a instancia de DON Jaime y DON Miguel frente a la AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO representada por el Letrado Sr. Alonso Sánchez, y la CORPORACION PRACTICOS DEL PUERTO DE VIGO SL representada por la Letrada Sra. Lago Gómez, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dº Jaime , y DON Miguel presentó demanda contra la AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO y la CORPORACION PRACTICOS DEL PUERTO DE VIGO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 572/2011, de fecha veintiséis de Septiembre de dos mil once .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' PRIMERO.-Los demandantes vienen prestando servicios para la empresa Corporación Prácticos del Puerto de Vigo S.L. con la siguiente antigüedad, categoría profesional y salario incluido el prorrateo de pagas extraordinarias: 1.- Don Miguel , desde el 10 de Noviembre de 2009, con la categoría profesional de marinero y un salario de 2.190,12 euros. 2.- Don Jaime , desde el 23 de Marzo de 1995, con la categoría profesional de patrón y un salario de 2.414 euros. SEGUNDO.-Los demandantes trabajan a turnos diarios de 12 horas, cuatro días a la semana de 8 de la mañana a 8 de la tarde, dos días de descanso y cuatro días en turno de noche, de 8 de la tarde a 8 de la mañana. Todo el tiempo que dura cada jornada no es de trabajo efectivo, sino que intervienen según sea necesario en cada buque, debiendo permanecer la jornada completa en el centro de trabajo. TERCERO.-El Convenio Colectivo de la empresa se encuentra denunciado ante la autoridad laboral en estos momentos. El planteamiento de tres conflictos ha originado la existencia de tres laudos arbitrales; el último de ellos, de 12 de Diciembre de 2008 recoge las siguientes pautas: a) El personal realizará 211 días laborales anuales. b) Las guardias serán de 12 horas en turnos rotatorios. c) Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán como mínimo 12 horas. d) Los trabajadores disfrutarán de tres períodos de vacaciones de 17 días cada uno, uno de ellos será considerado como de días de descanso. e) El descanso será de 2 días completos por semana. f) Al menos en 25 ocasiones el descanso semanal coincidirá con un sábado o con un domingo. g) El exceso de trabajo sobre las 211 horas anuales se devengará como hora extra, con un valor incrementado en el 75 %. CUARTO.-El Convenio Colectivo de la empresa recoge en su artículo 25 que la jornada anual será de 1870 horas de trabajo y 626 horas de presencia. QUINTO.-Los demandantes perciben un plus mensual que retribuye diversos conceptos (entre otros el exceso de jornada) en la cuantía de 565 euros al mes. SEXTO.-Reclaman los demandantes las siguientes cantidades en concepto de horas extra por exceso de jornada y nocturnidad: Don Miguel , 5941 euros y Don Jaime , 3281,26 euros. SEPTIMO.-La Corporación presta en el Puerto de Vigo el servicio de remolque portuario por licencia concedida por la Autoridad Portuaria de Vigo. OCTAVO.- Se interpuso en tiempo y forma papeleta ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación y reclamación previa'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por Don Miguel y Don Jaime , debo absolver y absuelvo a la Corporación Prácticos del Puerto de Vigo S.L. y la Autoridad Portuaria de Vigo de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Jaime , Miguel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte LA AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DIECISEIS DE NO VIEMBRE DE DOS MIL ONCE.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día TRECE DE FEBRERO DE DOS MIL CATORCE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia, desestimando la demanda formulada por Miguel y Jaime contra la Corporación Prácticos del Puerto de Vigo y la Autoridad Portuaria de Vigo, absolvió a los demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos en la demanda y, frente a dicha resolución, se alzan en suplicación los demandantes que, al efecto, articulan su recurso en atención a diez motivos, dedicando los cinco primeros, con amparo procesal en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), a la revisión fáctica, mientras que, en los cinco restantes, con apoyo en el artículo 191 c) de la propia Ley Adjetiva Laboral , interesan el examen de la normativa aplicada, para solicitar en el suplico del recurso que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se estimen las pretensiones ejercitadas en los escritos de demanda y se declare su derecho al cobro de las cantidades reclamadas con las consecuencias inherentes a tal declaración. Así la Corporación Prácticos de Vigo como la Autoridad Portuaria de Vigo, impugnaron, respectivamente, el recurso y solicitaron la confirmación de la resolución combatida en el mismo.

SEGUNDO. Así las cosas, conviene sustanciar, en primer lugar, el motivo noveno del recurso dado el alcance que tendría una hipotética estimación del mismo, en el que, si bien de forma inadecuada pues cita el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y no el apartado a), que sería el procedente y a que no lo reitera en el suplico del recurso, alegan, en esencia, los recurrentes, la infracción del artículo 24 de la Constitución Española aseverando que se produjo incongruencia omisiva por no pronunciarse, el Juzgador de instancia, en relación a trabajos en fines de semana y festivos, siendo así que, sin soslayar que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sean posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia, no puede olvidarse que, asimismo, que el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deja patente que las sentencias han de ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquellas exijan y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, a cuyo efecto, de manera que, en relación con la denominada incongruencia omisiva, la doctrina del Tribunal Constitucional - por todas, las sentencias 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 y 91/1995 - distingue entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, sin que, en cuanto a aquellas, sea necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, habiendo establecido el propio Tribunal Constitucional, por todas la sentencia 124/2000 , que 'la incongruencia omisiva se produce cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales', y la aplicación de tal doctrina al caso de autos, determina que no haya de tener acogida la pretensión de nulidad auspiciada en el recurso pues, en términos generales, la resolución de instancia, da respuesta a todas las cuestiones planteadas de parte, refiriéndose, en el fundamento jurídico tercero, a que 'las relaciones laborales de los demandantes con la empresa pivotan en torno a la distribución de jornada que se estableció en la parte dispositiva del laudo' así como que 'en los términos en los que vienen reguladas las condiciones laborales de los trabajadores y tomando en consideración la especialísima prestación de servicios que llevan a cabo, la pretensión que se hace en la demanda no tiene cabida, o dicho de otra forma: para reclamar los excesos de jornada como horas extra o de presencia y las horas nocturnas, previamente se debería modificar el horario y la jornada, dejando de disfrutar de los días de descanso seguidos y por supuesto de tantos días de vacaciones anuales, después de hacer mención, en el ordinal tercero a las pautas marcadas por el laudo arbitral de diciembre de 2008, con cita de horarios, jornada y descanso en festivos, y demás allí contenido, de manera que, lo expuesto, conduce a la consideración de que el Juzgador tuvo en cuenta las pretensiones de la parte actora y desestimó todas ellas en la parte dispositiva de la sentencia de instancia, absolviendo a las entidades demandadas de 'todos los pedimentos, formulados en su contra', resolviendo conjuntamente, por tanto, las pretensiones de la parte demandante y, en consecuencia, no se evidencia concurrente el vicio de incongruencia omisiva a que se refieren los recurrentes y debe rechazarse la pretensión contenida en el motivo noveno del recurso interpuesto frente a la resolución de instancia.

TERCERO. Sentado lo anterior, en los motivos dedicados a la revisión fáctica, los actores- recurrentes proponen las siguientes modificaciones:

*En el motivo primero, que se modifique el ordinal 1º del relato histórico para que se sustituya la mención de '...con la categoría profesional de marinero...', relativa a Miguel , por la de '...con la categoría profesional de patrón...', basando su pretensión en la documental nº 42, nómina de marzo de 2011; 192 a 196, nóminas de algunos de los meses de 2011; 197 a 210, nóminas pertenecientes al año 2010; 211 y 212, documento de finalización del contrato y recibo de saldo y finiquito y 105 a 109, nóminas y contrato celebrado el 1/1/2011 con el actor, sin que haya de tener acogida tal pretensión habida cuenta de que, por más que las nóminas no integran elemento idóneo para sustentar la modificación que pretende y que en la solicitud de revisión se efectúan diversas consideraciones de carácter conclusivo-valorativo que no tienen cabida en el ámbito de la revisión dentro de un recurso extraordinario como el que nos ocupa, no puede soslayarse que la cita genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de suplicación, estando obligado el recurrente está obligado, no solo a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos, debiendo la parte señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas - sentencias de 26/9/1995 y 19/12/1998 , entre otras), esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone - sentencia de 23/9/1998 - sin que, en definitiva, la documental invocada constituya sustento hábil y eficaz para poner de relieve la concurrencia de error del Juzgador de instancia en la hermenéutica y alcance de la prueba practicada habiendo hecho uso de las facultades que le son propias y con arreglo a la sana critica, dedicando el fundamento jurídico primero de la sentencia 'a quo' a sustanciar lo concerniente a la falta de acreditación de la categoría profesional del actor, por lo que no se ha demostrado que, a los efectos de la reclamación objeto del presente recurso, el actor ostentase la categoría de patrón. El ordinal 1º de la resolución 'a quo' debe, pues, permanecer inalterado.

*En el motivo segundo, propone la revisión del ordinal 2º, para que el párrafo segundo del ordinal segundo quede redactado como sigue: 'Todo el tiempo que dura cada jornada es de trabajo efectivo, debiendo permanecer la jornada completa en el centro de trabajo', sustentando tal revisión en los documentos nº 26 a 37 de la prueba documental de la empresa, cuadro laboral para 2010; nº 52 a 57, cuadro laboral para el año 2011; nº 94 de la prueba de la Corporación de Prácticos, convenio colectivo de 2005, especialmente artículo 15; nº 1 a 9, prueba de la actora, convenio colectivo de 2005, no siendo de acoger la modificación que pretende habida cuenta de que, por más que, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, ha de especificarse y concretarse la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas, no puede soslayarse que el Convenio Colectivo no es un documento en si mismo, sino un texto legal y constituye unas de las fuentes del derecho laboral, por lo que carece de eficacia para la revisión de los hechos probados en el marco de un recurso extraordinario de suplicación. El motivo ha de ser rechazado y debe mantenerse incólume el ordinal 2º del relato histórico plasmado en la sentencia de instancia.

* En el motivo tercero, los recurrentes interesan la revisión del ordinal 3º en su apartado d) para el que ofrecen la redacción siguiente: 'Los trabajadores disfrutarán de 34 días de vacaciones anuales en dos períodos de 17 días. Asimismo disfrutarán de 17 días más en un tercer período con la consideración de días de descanso', apoyándose en el documento nº 123 de la prueba de Corporación de Prácticos en el que se recoge el laudo arbitral de Diciembre de 2008 y nº 23 de la actora con el mismo contenido, debiendo seguir la misma suerte desestimatoria que los motivos anteriores pues, por más que la redacción que propone no difiere, en esencia, de la que obra en la prístina composición del ordinal controvertido, la documental no ampara las pretensiones de quien recurre y, cabe añadir, no se ofrece determinante para modificar el sentido del fallo, de manera que ha de rechazarse la modificación que interesa la parte actora en relación con el citado ordinal 3º del relato histórico reseñado en la resolución de instancia.

* En el motivo cuarto, todavía bajo el manto del apartado b) del antes citado precepto de la Ley Adjetiva Laboral, los recurrentes proponen la revisión del hecho probado 5º, para que la redacción original del mismo se sustituya por la siguiente: 'Los demandantes perciben un plus mensual que retribuye cuatro conceptos (dedicación, calidad en el trabajo, régimen de turnos y horas de presencia) en la cuantía de 565 euros al mes', invocando el documento nº 6 de la prueba de la actora, consistente en 'una parte del convenio', siendo así que no ha de tener éxito la pretensión revisora de referencia, habida cuenta de que en el recurso extraordinario de suplicación, el Tribunal 'ad quem' no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador 'a quo', y así resulte de un documento auténtico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función, lo que no acaece en el caso, máxime cuando el elemento que invoca, norma convencional que ni siquiera cita expresamente, no es un documento en si mismo, sino un texto legal y constituye unas de las fuentes del derecho laboral, por lo que carece de eficacia para la modificación del relato fáctico. El ordinal 5º ha de permanecer inalterado.

*Por último, aún en el ámbito de la revisión fáctica, en el motivo quinto del recurso los demandantes interesan la modificación del hecho probado 6º, a cuyo efecto ofrecen la redacción siguiente: 'Reclaman los demandantes las siguientes cantidades: Don Miguel 5.941 euros por horas extras por exceso de jornada, 5941 euros si se considera que dichas horas han de considerarse como de presencia y valorarse al importe de la hora extraordinaria y 3393 euros si se considera que se trata de horas de presencia y se han de valorar al importe de la hora ordinaria, 2756,16 euros en concepto de trabajo nocturno así como el realizado en fines de semana y festivos y 1508,10 euros en concepto de diferencias de categoría. Don Jaime 3.281, 26 euros por horas extras por exceso de jornada, 3.281,26 euros si se considera que dichas horas han de considerarse como de presencia y valorarse al importe de la hora extraordinaria y 1873,98 euros si se consideran que se trata de horas de presencia y se han de valorar al importe de la hora ordinaria, 1.73,04 euros en concepto de trabajo nocturno así como el realizado en fines d de semana y festivos', apoyando su pretensión de revisión en los documentos 2 a 15 y 85 a 97 del expediente judicial donde se recogen, respectivamente, los escritos de demanda articulados por los ahora recurrentes, que no son elementos de sustento hábiles para la revisión al tratarse de actos de parte que devienen ineficaces a tales efectos y no tienen la condición de prueba documental, ex artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), de manera que el hecho probado 6º del relato histórico contenido en la sentencia 'a quo' debe permanecer inalterado en su redacción original.

CUARTO. En sede jurídica, con amparo procesal correcto, los recurrentes dedican cinco motivos relativos al examen de la normativa aplicada, de modo que, en el motivo sexto, denuncian la infracción de la Directiva 93/104 CE de 23 de Noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de ordenación del tiempo de trabajo en relación con el Decreto 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo; en el motivo séptimo, la vulneración de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo citando la sentencia de 29/5/2006 , arguyendo que dicha sentencia reitera lo plasmado en el expositivo anterior en cuanto a la consideración de las horas de presencia como tiempo de trabajo a todos los efectos; en el motivo octavo, denuncian la vulneración de la doctrina contenida en las sentencias de 15/6/2010 y 29/5/2006 , aseverando, en esencia, que dichas resoluciones vienen a establecer que la retribución de las horas de presencia prevista en el Real Decreto sobre jornadas especiales de trabajo es una norma de derecho necesario sobre las que los convenios colectivos no pueden disponer en contrario ni establecer cuantías diferentes e inferiores a las legalmente previstas; en el motivo noveno, la infracción del artículo 24 de la Constitución Española en cuanto a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva, al que ya nos hemos referido y, por último, en el motivo décimo, denuncian la infracción de la Jurisprudencia contenida en la sentencia de 15/7/1996 y 18/3/1997 , pretendiendo que, en base a la misma y en atención al artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , se declare la responsabilidad de la Autoridad Portuaria de Vigo a la que califica como empresario principal.

QUINTO. Así las cosas, en línea con lo resuelto en el recurso nº 4258/11 de esta Sala, atinente a un asunto de análoga significación al presente, cabe establecer que en cuanto al motivo sexto y séptimo, denunciando los recurrentes el artículo 2 de la Directiva 93/104 de la CE, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de ordenación del tiempo de trabajo, así como el Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo , invocando una sentencia de esta Sala de suplicación de fecha 5 de julio de 2008, así como del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 29 de enero de 2004, referida a servicios de guardias de personal sanitario, así como la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Mayo de 2006 , cabe señalar que, en esencia, la pretensión inicial de los recurrentes es que las horas que han de permanecer en el centro de trabajo se consideren como tiempo de trabajo efectivo y, por tanto, han de ser abonadas como horas extraordinarias, siendo así que la hora extraordinaria es una categoría jurídica que se regula en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores que considera tales cada una de las horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de trabajo fijada de acuerdo con el artículo anterior, añadiendo el citado precepto que cada hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima de la semana ordinaria de trabajo se abonará en la cuantía que se fije en Convenio Colectivo o contrato individual, aunque en ningún caso su importe podrá ser inferior al establecido para la hora ordinaria, autorizando, asimismo, que mediante acuerdo individual o colectivo pueda establecerse la compensación de las horas extraordinarias por tiempo de descanso alternativos, es decir, se trata de una catalogación relacional puesto que solo una vez conocida la jornada ordinaria de cada trabajador podemos determinadas cuales de las horas realizadas son extraordinarias por superar precisamente tal jornada ordinaria, siendo la jornada ordinaria de forma general, y según establece el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , la pactada en convenio colectivo o contrato de trabajo, acaeciendo, en el supuesto litigioso de autos, que habida cuenta que la actividad a que se dedica la empresa demandada se desarrolla en el mar, así como la respectiva categoría profesional de los actores, se trata de una de las actividades sometidas a una especial regulación y que, en cuanto a la normativa nacional, cabe centrar básicamente en el Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre, en el que se regulan las jornadas especiales, debiendo estarse fundamentalmente a lo dispuesto en el artículo 10 en relación con el artículo 8 de la citada norma , en donde claramente se efectúa una diferenciación entre lo que es el tiempo de trabajo efectivo y lo que es el tiempo de presencia, de manera que la diferenciación entre tiempo de presencia y tiempo de trabajo efectivo es fundamental habida cuenta que el artículo 8.2 del meritado Real Decreto 1561/1995 señala que será de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35, especificando en el art. 8.3 que las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias , añadiendo a continuación que salvo que se acuerde su compensación con periodos equivalentes de descanso retribuido , se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias, siendo necesario determinar las horas de trabajo efectivo y las de presencia, considerando la Sala, en el mismo sentido que en el recurso 'ut supra' referido, que la Directiva invocada, aun cuando inspira la normativa nacional, asimismo, invocada, no puede ser aplicada , en la forma pretendida por el recurrente, para la estimación de sus pretensiones habida cuenta que además de no estar ya en vigor en el momento litigioso que ahora nos ocupa, al haber sido sustituida por la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo trabajo , con fecha de entrada en vigor el 2 de agosto de 2004, que si bien en lo que nos interesa mantiene una redacción similar en la anterior : excepciones aplicables al personal que trabaja en puertos ex artículo 17 y definición del tiempo de trabajo en el artículo 2 .1) señalando como tal todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales, por lo que, acudiendo a la normativa nacional, que en este caso se concreta en el Real Decreto 1561/1995 antes citado , se desprende que determinación de lo que es tiempo de trabajo efectivo o tiempo de presencia ha de establecerse de forma prioritaria o primordial en negociación colectiva, y solo en defecto de la negociación ha de acudirse al artículo 8 que define el tiempo de trabajo efectivo aquél en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, y tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo en efectivo por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías comidas en ruta u otras similares, por lo que, con tal bagaje, consideramos que no han de tener éxito las pretensiones de quien recurre, pues en cuanto a la prioridad que ha de darse a la negociación colectiva, si bien el artículo 25 del Convenio Colectivo de aplicación no se define lo que se entiende por tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, sí se establece dentro del total de horas anuales a realizar la parte correspondiente a trabajo efectivo y la parte correspondiente a horas de presencia, incidiendo sobre ello los dos laudos arbitrales a los que hace referencia la sentencia de instancia, que tienen valor de convenio colectivo y que se insertan dentro de la prioridad a la que se refiere el tan citado Real Decreto 1561/1995, señalando ya, el Juzgador de instancia, que el citado artículo impone una jornada anual de 1870 horas de trabajo y 626 horas de presencia, que sumadas, alcanzan 2496 horas, lo que dividido entre 12 horas de trabajo, resulta un número de 208, cercano a los 211 establecidos en el laudo, como reseña el ordinal tercero de la sentencia, de manera que los demandantes, aquí recurrentes, no han trabajado, en la anualidad de referencia, más de 211 días por lo que cabe considerar que hayan realziado horas extraordinarias, llegando a la misma conclusión si se tiene en cuenta lo previsto en el artículo 8 .1 del Real Decreto pues no se ha constatado que los actores, durante las 12 horas diarias establecidas en el laudo arbitral estuviera no solo a disposición del empresario, como efectivamente está, sino en el ejercicio de su actividad, siendo así que, en atención a lo actuado, se determina que, en una parte muy importante de la jornada laboral el actor no realiza trabajo efectivo, sino que está a disposición de la empresa y a la espera de la realización de ese trabajo, situación que el referido artículo 8.1 califica como horas de presencia, sin que, por último, la pretensión actora tenga sustento en la sentencia del Tribunal Supremo de 29/5/2006 , pues la misma contempla un supuesto diferente al del litigio que nos ocupa. Deben, pues, rechazarse las pretensiones a que se contraen los motivos sexto y séptimo del recurso

SEXTO.- En el motivo octavo, con el mismo amparo procesal que los anteriores y con carácter subsidiario a lo expuesto en los mismo, la parte recurrente pretende que las horas de presencia se le abonen con un valor superior al que considera que percibe por dicho concepto como integrado, junto con otros tres, en el plus de actividad, alegan la infracción de las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2006 y la de 15 de junio de 2010 , siendo así que, en cuanto a la primera, ya se dijo que no es aplicable al presente supuesto litigioso y la segunda, es relativa a un trabajador de una empresa de transporte de viajeros y por lo tanto sometida al Real Decreto de jornadas especiales, pero habida cuenta de que, a tenor del planteamiento de la demanda, el punto a) del hecho cuarto se refiere a la reclamación de horas extras y no se cuantifican las cuantía por horas de presencia reclamadas e incluso en el recuso se hace referencia al cálculo derivado de una retribución de 2,00 € /hora frente a los 5,22 €/ hora ordinaria pero sigue insistiendo en la condena al abono de horas extras incrementando el valor de la hora ordinaria en un 75%, sin que, por otra parte, se haya constatado que el cálculo de los 2 € / hora realizado por la recurrente, y resultado de dividir el importe del plus de actividad entre cuatro, sea el correcto, si tenemos en consideración el contenido del art. 32 del Convenio Colectivo , asimismo, que el precio de la hora ordinaria le corresponde a las horas de presencia no compensadas con descanso, extremo que tampoco ha sido especificado, no pudiendo desconocer que según el laudo de 8 de mayo de 2007 los trabajadores disfrutan de 17 días anuales con la consideración de días de descanso, a mayores de los 34 días de vacaciones anuales. El motivo debe, pues, decaer.

SEPTIMO.- El siguiente motivo, que sería el Noveno, ya fue sustanciado con anterioridad, y por lo que atañe al motivo Décimo del recurso, con amparo en el artículo 191 c) de la Ley Adjetiva , denunciando la infracción de las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1996 y 18 de marzo de 1997 , ha de correr la propia suerte desestimatoria que los motivos anteriores, pues tal doctrina no hace al presente caso, habida cuenta de que la Autoridad Portuaria, no está externalizando parte de sus servicios o de su objeto contractual, sino que lleva a efecto la concesión de una licencia, con la contraprestación correspondiente, del uso del dominio público por parte del adjudicatario del mismo, siendo así que, como ya pone de relieve la Autoridad Portuaria en la impugnación de su recurso, hay que distinguir dos esferas jurídicas y materiales distintas, a saber, por un lado la cuestión administrativa de control de los buques que entran y salen, que le corresponde a la Autoridad Portuaria, y por otro lado la cuestión técnica relativa del gobierno de cada buque durante su entrada y salida, y en donde en relación a las funciones desempeñadas por el demandante, la posición de empresario principal es adoptada por la empresa armadora o la naviera titular del buque mercante, o de su explotación, que contratan a la Corporación Prácticos del Puerto S.L. el servicio de practicaje y le pagan el precio convenido o de tarifa.

OCTAVO. En consonancia con lo hasta ahora expuesto, deviene procedente la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por los actores y ha de ser confirmada la sentencia de instancia.

Por todo ello

Fallo

Desestimando el recurso interpuesto por Miguel y Jaime frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, de fecha 26/9/2011 , en autos nº 405 y 407/ 2011 acumulados, instados por aquellos contra la Corporación Prácticos de Vigo S.L. y la Autoridad Portuaria de Vigo, confirmamos la resolución de instancia. Ha de darse a los depósitos y consignaciones, si hubiera, el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.