Sentencia SOCIAL Nº 1255/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 705/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000705/2019
NIG: 3501644420170002583
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001255/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000250/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Abelardo ; Abogado: HECTOR CLEMENTE VALDIVIA GONZALEZ
Recurrente: CAJA DE SEGUROS REUNIDOS ( COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. - CASER ); Abogado:
JOSE RAMON BABIO LARIOS
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de noviembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000705/2019, interpuesto por D. Abelardo y CAJA DE SEGUROS
REUNIDOS ( COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. - CASER ), frente a Sentencia 000066/2019 del

Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000250/2017 en reclamación de
Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Abelardo , en reclamación de Despido siendo demandado CAJA DE SEGUROS REUNIDOS ( COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. - CASER ) y FOGASA.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora, con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios en la mercantil demandada, con antigüedad de 01.06.2015, con la categoría profesional de Director de Agencia (Grupo II, Nivel 6) y con salario día bruto con prorrateo de pagas extraordinarias de 144,44 €.



SEGUNDO.- Tras la apertura de un expediente disciplinario con fecha 23.02.2017 y la presentación de alegaciones por la actora, la demandada entregó a la actora carta de despido, con fundamento, en esencia, en los siguientes hechos: la emisión de pólizas postdatadas, la creación de cuentas bancarias ficticias y alargamiento ficticio de los períodos de cobro de los recibos mediante cambio de situación y emisión de pólizas ficticias; documento que se da por reproducido al constar en autos.



TERCERO.- La póliza postdatada es una póliza emitida con anticipación a la fecha de su entrada en vigor.

En el caso de los agentes gestionados y tutelados por el actor, a lo largo del año 2016 se emitieron un total de 1.579 pólizas de nueva emisión, de las cuales 432 fueron postdatadas en más de 30 días, resultando 178 anuladas, 72 cobradas y 182 pólizas pendientes de cobro.

El actor los días 07 y 08 de julio de 2016 y 17.05.2016, acudió a reuniones de formación del en Madrid del Comité de la Red de Desarrollo de Canarias, en las que se insistía en la prohibición de las postdatadas, en el control del postdatado, ya que era desmesurado.

El Protocolo de Actuación, que se facilita a los Directores comerciales en el curso de formación inicial y que está a disposición de los trabajadores en la intranet de la empresa, prohíben de forma expresa la práctica de las postdatadas a más de 10 días, en su página 6.



CUARTO.- Inicialmente el Agente Comercial partía de una retribución o puntuación de 0, si no producía no percibía retribución. Una vez que empezaba a generar un volumen de pólizas incluidas las postdatadas, conseguía puntos antes de que fueran abonadas, que al llegar a un mínimo, se aseguraban una subvención mensual para formar parte del Plan de Carrera. Si al mes siguiente se devolvían las pólizas, ello iba en detrimento de la subvención que tenia el trabajador porque restaba puntos, pudiendo alcanzar una puntuación negativa, que no se compensa, pero de continuar tres meses consecutivos en negativo, debía abandonar el Plan de Carrera, dejando de ser Agente Comercial de la Compañía.

El actor dentro de sus retribuciones variables, puntuaba positivamente la permanencia de su red de Agentes y la producción de los mismos, además de las pólizas generadas, si bien éstas últimas se compensaban en periodos ya fueran anuales o trimestrales, si no eran efectivamente abonadas.



QUINTO.- El actor tenía a su cargo un equipo de unos 4 o 5 Agentes Comerciales de forma tutelada; esto es, los captaban, formaban, motivaban y supervisaban guiándolos diariamente, e incluso acudiendo con ellos a las visitas a los clientes. Una debida tutela era conocer en cada momento el trabajo de sus Agentes Comerciales.

Los Agentes podían emitir las pólizas con sus claves desde la tablet o un PC, dentro y fuera de la oficina, siendo conocidas por el actor a tiempo real con total contenido de las mismas, al disponer desde el primer momento de la prestación de servicios de ordenador, password y usuario, mesa, y silla en su puesto de trabajo. Esa clave permite al actor conocer a tiempo real todo el plan de gestión: emisiones, cobros y anulaciones. Puede conocer todas las pólizas emitidas por cada trabajador de su red de Agentes, pinchar en la póliza y acceder en su integridad, disponiendo de los datos del tomador, emisor y asegurado, capital asegurado, riesgo, DNI y números de cuentas bancarias. El actor tenía un supervisor, Don Fernando , Coordinador de Canarias.

Los Agentes podían una vez que los recibos eran devueltos volver nuevamente a enviarlos al banco hasta en tres ocasiones.



SEXTO.- La parte actora solicita el abono de las diferencias salariales del mes de marzo de 2017, 13 días, 2.273,74 €; así como, la parte proporcional de las vacaciones de 2017 devengadas y no disfrutadas, 498,45 €; cantidades que ascienden a la cuantía total de 2.772,19 €.

SÉPTIMO.- La parte actora no ostenta ni han ostentado en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

OCTAVO.- Se agotó la vía previa.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la excepción de prescripción planteada por la parte actora, debo estimar y estimo parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Abelardo , contra la mercantil Caja de Seguros Reunidos, S.A.

(CASER) y el Fondo de Garantía Salarial, sobre DESPIDO-CANTIDAD; debo confirmar y confirmo la procedencia del despido; y debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 2.772,19 €, por los conceptos de la demanda, más los intereses en los términos del fundamento de derecho quinto y al FOGASA a estar y pasar por tal declaración. Asimismo debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de pretensiones formuladas en su contra, las cuales son expresamente desestimadas; así como, a la parte actora, respecto a la reconvención efectuada por la mercantil demandada ante el desistimiento con reserva de acciones realizado en el acto del juicio.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Abelardo y CAJA DE SEGUROS REUNIDOS ( COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. - CASER ), siendo ambos impugnados de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 17 de septiembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor y declara procedente el despido del mismo, acordado por motivos disciplinarios, y, en concreto por fraude y trasgresión de la buena fe contractual.

Contra la misma se alzan ambas partes formulando sendos recursos, con base en motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, en primer lugar la parte actora en su recurso y con amparo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la sustitución del hecho probado tercero por el siguiente texto: '...

TERCERO.- La póliza postdatada es una póliza emitida con anticipación a la fecha de su entrada en vigor.

El actor los días 07 y 08 de julio de 2016 y 17.05.2016, acudió a reuniones de formación del en Madrid del Comité de la Red de Desarrollo de Canarias, en las que se insistía en la prohibición de las postdatadas, en el control del postdatado, ya que era desmesurado.

El Protocolo de Actuación, que se facilita a los Directores comerciales en el curso de formación inicial y que está a disposición de los trabajadores en la intranet de la empresa, prohíben de forma expresa la práctica de las postdatadas a más de 10 días, en su página 6.

Señala la carta de despido, en su apartado 1 establece que las pólizas podrán emitirse con anticipación, excepcionalmente, a su entrada en vigor por las exigencias de un tomador.

En octubre de 2016, el Sr. Fernando (Director Comercial Desarrollo en Canarias) establece la pauta de que cada uno de los Directores de Agencia 'informen' sobre los motivos del postdateo de las pólizas, quién no informe, señala el correo, no gozará de 'subvención'...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec.

216/10)Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

El motivo así articulado ha de ser desestimado, pues lo que pretende es suprimir un párrafo, el segundo (y así lo reconoce) que la Juez explica de donde lo obtiene (cita la documental del informe de la Unidad de Delincuencia Económica, emitido en el procedimiento criminal que se sigue en virtud de denuncia de la empresa), lo que avalan las testificales citadas.

Por ello el motivo ha de ser desestimado, pues no se justifica la supresión propuesta, y en cuanto la cita de las pautas que fija el Sr. Fernando , sin perjuicio de lo que se diga al resolver la censura jurídica, ello es irrelevante en relación con el hecho de que el protocolo prohibía expresamente la práctica de las postdatadas.



SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS alega infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores al considerar que no ha existido conducta irregular que justifique el despido del actor; y que la imputación que se hace en la carta de despido es genérica.

La Juez en los fundamentos jurídicos, pero con valor de hechos probados, destaca como el actor era el responsable de controlar las tareas de sus apuntes lo que podía hacer cuando quisiera al tener acceso informático al trabajo de los mismos, y/o toleró o por lo menos, no controló la gestión de las pólizas postdatadas (como era su obligación) consintiendo que se fuesen encadenando más o menos pólizas postdatadas ficticias, lo que generaba el derecho a la subvención correspondiente, de lo que económicamente se beneficiaba él.

Ha habido o un consentimiento o una tolerancia que lo beneficiaba de una conducta irregular grave, cometida por la gente del equipo del que él era responsable y que ha perjudicado económicamente a la empresa que ha abonado la subvención al mantener la cadena de pólizas ficticias.

No se trata, pues, de postdatar las pólizas, sino de que han hecho pólizas ficticias, que no respondían a realidad, generando hasta tres veces la misma póliza, o asegurando a asegurados inexistentes o con cuentas ficticias, todo lo cual constituye una deslealtad que lleva a cabo su equipo.

Dado el planteamiento de la cuestión, conviene señalar siguiendo al STSJ de Madrid, Sala de lo Social sección 1ª en sentencia de 29 de Mayo del 2009 en la que se recoge lo pronunciado ya en su sentencia de 10 de septiembre de 2007, Recurso 2709/2007:Constituye doctrina jurisprudencial inveterada - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1984, 18 y 21 de junio de 1985, 12 y 17 de julio, 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986, 21 de enero y 13 de noviembre de 1987, 7 de junio, 11 de julio y 5 de diciembre de 1988, 15 de octubre de 1990, y 2 y 23 de enero, 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1991 , la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el art. 54 del Estatuto, en su número uno , ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 832/2006 Madrid (Sala de lo Social, Sección 2), de 31 octubre Recurso de Suplicación núm. 3767/2006 ) pues en definitiva, se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.En cuanto a la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que el artículo 54.2 d) del propio Estatuto de los Trabajadores , señala asimismo como causa justa de despido, ha puesto también de manifiesto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, con carácter general, en Sentencias, entre otras de 25 de junio de 1990 y 4 de marzo de 1991 , que la buena fe contractual que el precepto legal cuida de guardar es el que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el artículo 5 a) en relación con el art. 20.2, ambos del Estatuto de los Trabajadores impone al trabajador, buena fe en su sentido objetivo que constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, y que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador. Buena fe que así consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directo (así en sentencias del Tribunal Supremo de 12 mayo 1988 y 19 diciembre 1989; en la materia de pérdida de confianza no debe establecerse graduación alguna ( SSTS 29 noviembre 1985 y 16 julio 1982 y STSJ Andalucía/Málaga 18 abril 1994 ), pues la confianza no admite graduaciones.

La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 8 febrero 1991 y 9 diciembre 1986), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 octubre 1989 '.

De igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2 d) del ET, las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 abril 1991, 4 febrero 1991, 30 junio 1988, 19 enero 1987, 25 septiembre 1986 y 7 de julio 1986). En el ámbito de la actividad bancaria y mercantil, la especial naturaleza de las atribuciones de los trabajadores y las relaciones con la dirección empresarial, exige una valoración especial, llegando a sus más amplios extremos la exigibilidad de los deberes de buena fe, probidad, lealtad y diligencia, que recogen los arts. 5 y 20.2 del ET en relación con el art. 1104 del C. Civil , de forma tal que si dichas reglas se omiten o quebrantan por los trabajadores, ha de tenérseles por incursos en el ilícito laboral para el que el legislador faculta al empresario a sancionar con el despido, no pudiéndose admitir en tal apreciación la teoría gradualista ya que el quebranto de la buena fe no admite gradación, o se quebranta o no se quebranta.

( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 2158/2004 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1), de 12 marzo Recurso de Suplicación núm. 352/2.003). En esta misma línea argumental la Sala de lo Social del TS ha declarado, en relación a los cargos directivos de entidades bancarias, que «configurada la ordenada y regular relación contractual por la disposición personal de las partes en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena, no es dudoso que la actuación del demandante y recurrente constituye una grave quiebra de los principios sobre los que se asienta dicha relación y especialmente de los que sirven de fundamento al ejercicio de un cargo de dirección basado en la confianza y responsabilidad al rebasar las facultades que se le habían conferido, haciendo asumir a la entidad bancaria unos riesgos innecesarios, desentendiéndose con ello del perjuicio que con tal actitud podría irrogar a dicha empresa. Lo expuesto es de suyo suficiente para la estimación de meritada falta, con independencia de que el actor haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, pues es suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea no negligente, de los referenciados deberes inherentes al cargo, y con independencia igualmente de que el perjuicio económico haya llegado o no a producirse efectivamente» ( SSTS de 25 de septiembre de 1986, , 22 de octubre de 1987, 22 de marzo de 1990 , 31 de mayo de 1990 y 4 de febrero de 1991 , Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 888/2001 Cataluña -Sala de lo Social-, de 30 enero Recurso de Suplicación núm. 7635/2000 .).

No se precisa, en dicho sentido, el lucro personal y ni tan siquiera la conducta dolosa del trabajador sino que dicha confianza se puede romper por la actuación negligente de la persona que, al frente de una Oficina, descuida temerariamente los intereses de la empleadora. No exonera de responsabilidad la autoinculpación ( Sentencia TS de 21 septiembre 1984 ), ni el hecho del reintegro posterior de la cantidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 junio 1980. En tal sentido se pueden citar, entre otras, la de S 21-07-1988 según la que en « [.] Las acciones del actor, en la medida que comportaron una contribución (siquiera no deliberada) a las actuaciones de sus dos inmediatos colaboradores, son acreedoras al calificativo de negligentes» lo que, determina «en cuanto conclusión lógica, una ruptura completa de la confianza mutua, inexcusable siempre, entre empleadora y empleado» lo que reiterada la doctrina mantenida en la STS de 19/1/87 cuando dice «que los hechos imputados por los que se despidió al actor, pudieron ser originados por circunstancias ajenas a la voluntad del trabajador; y no es de estimar, pues, aunque no se aprecie conducta dolosa en las faltas cometidas por el actor, es claro que el artículo 5.º) ET señala que el cumplimiento de las obligaciones del puesto de trabajo encargado de almacén ha de realizarse con toda diligencia y lo mismo el artículo 20.2 , y es que el incumplimiento grave y culpable de las obligaciones que tipifica en la falta a que se refiere el artículo 54.2 .b) que hace procedente el despido puede advenir no sólo por conducta intencional dolosa, sino por falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones del cargo que es lo que acaeció en el caso de autos, con indudable perjuicio para la empresa».Más específicamente por lo que atañe al abuso de confianza hay que tener en cuenta - Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 570/2004 Extremadura (Sala de lo Social, Sección 1), de 15 octubre Recurso de Suplicación núm. 536/2004. Como ha repetido esta Sala, glosando a su vez la jurisprudencia del Tribunal Supremo-, la empresa, además de una organización dirigida a la producción de bienes y servicios es una célula social en la que se integra el hombre para su plena realización mediante su trabajo, privilegio, deber y vocación de la persona. De ahí que las reglas más elementales que norman la convivencia tengan que ser fielmente observadas, precisamente con mayor cuidado en el ámbito donde el hombre pasa la mayor parte de su existencia, para el empresario y para los trabajadores, tanto entre aquél y éstos como entre éstos mismos, pues sólo así podrá respetarse debidamente la dignidad de cada uno de ellos, fundamento básico de la paz social, según reconoce el artículo 10.1 de la Constitución. Quien no actúa en la línea indicada abusa de la confianza que han de dispensarse quienes conviven durante la jornada laboral.

Y así se hace responsable de una falta sólo corregible mediante la expulsión de ese ámbito de convivencia en el que ha acreditado no saber estar. El abuso de confianza está considerado como un caso específico de trasgresión de la buena fe. Se trata de una fórmula genérica que consiste en defraudar o emplear de forma inapropiada las facultades o facilidades recibidas del empleador. Suele utilizarse la figura del abuso de confianza cuando se pretende resaltar la gravedad de la conducta o cuando el trabajador desempeña puestos de confianza. Se manifiesta con relativa frecuencia en trabajadores que ocupan cargos o puestos de trabajo donde la confianza adquiere mayor importancia (altos directivos, cajeros, supervisores, etc.), o desarrollan su trabajo en lugar especial fuera del local de la empresa. ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 139/2005 Navarra (Sala de lo Social, Sección 1), de 26 abril, Recurso de Suplicación núm. 158/2005 ). En definitiva, según la jurisprudencia, existe abuso de confianza ahí donde el trabajador aprovecha su especial situación (ejercicio de poderes directivos, autonomía en el desarrollo de su trabajo, dificultades de control y vigilancia por parte del empresario, acceso directo a datos o bienes del empleador para la comisión de la falta. ( STS 4-2-91 ). Por eso, como se ha apuntado doctrinalmente, (Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo y García Murcia, manual de Derecho del Trabajo, decimoquinta edición, p.707) es propia sobre todo de personas que ocupan puestos de dirección o cargos de confianza (cajero, guara, supervisor.)' Asimismo ha de tenerse en cuenta queno toda trasgresión de la buena fe contractual justifica un despido y cita doctrina judicial al respecto ( STSJ de Navarra de 19 de junio de 2007, Rec. núm. 179/2007) de la que destaca la exigencia de que el trabajador conozca la ilicitud de la trasgresión y que el empresario advierta previamente de la misma.

El actor o consintió o no controló efectivamente aquellas actividades irregulares (que ahora investiga el juzgado de instrucción correspondiente) y ello constituye a juicio de la Sala (que comparte el criterio de la Juez de instancia) un incumplimiento grave y culpable, por trasgresión de la buena fe contractual.

La parte en su recurso alega la imprecisión de los hechos imputados en la carta; ahora bien si se examina la misma consta explicado en los cuatro folios de la carta de despido, cuantas pólizas se postdataron (punto primero de la carta) y la existencia de pólizas ficticias; imputando al actor la tolerancia o el consentimiento de lo que es una conducta reiterada, no un hecho puntual que se integran de un conjunto reiterado de diversos comportamientos que la carta explica suficientemente (folios 662 a 666), adjuntando a la carta dos anexos (folios 667 a 678) con la descripción de las pólizas.

A ello se une la apertura de un expediente disciplinario con audiencia, lo que hace que se rechace la alegación de falta de concreción de los hechos.



TERCERO.- A su vez la parte demandada, con amparo en el artículo 193 b) de la LRJS pretende la sustitución del hecho probado sexto por el siguiente texto: '...

SEXTO.- La parte actora solicita el abono de las diferencias salariales del mes de marzo del 2017, 13 días, así como la parte proporcional de las vacaciones del 2017, resultando un total líquido por importe de 421.79 euros, por compensación general por primas y prorratas...'; motivo que ha de ser desestimado pues lo que hace es incorporar al hecho probado lo que ha de ser objeto de debate en la censura jurídica.

La Juez plasma en el hecho lo que el actor reclama y eso es lo que ha de figurar.

Será en la censura jurídica donde deba discutirse si de tales cantidades se deducen determinados conceptos o se compensan legalmente.



CUARTO.- Por último y aunque la parte no cita precepto invocado alguno, en el mismo motivo de revisión fáctica incorpora de forma absolutamente irregular la censura jurídica al destacar que de lo reclamado ha de descontarse los 1.800 euros que en concepto de incentivos comerciales se le abonaron en el año 2016.

No argumenta de modo bastante la empresa el porqué de ese descuento, alegando como fundamento los motivos del despido, sin más precisión.

Estima la Sala que en este proceso no procede la discusión de dicho incentivo, que está en función de las pólizas concertadas, número de las mismas, etc., por lo que no se trata de una cantidad líquida, vencida y exigible, sino de un concepto litigioso que no encaja en el marco estricto del proceso de despido.

Por ello, debe desestimarse el recurso, sin perjuicio del derecho de la parte a reclamar en su caso en un proceso ordinario, su derecho a la devolución de dicha suma.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Abelardo y CAJA DE SEGUROS REUNIDOS ( COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. - CASER ) contra la Sentencia 000066/2019 de 4 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte Caja de Seguros y Reaseguros, S.A. al pago de las costas y que se fijan en 600 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0705/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe