Sentencia SOCIAL Nº 1255/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2070/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 1255/20

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 21 de mayo de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 2070/19,interpuesto por DON Gervasiocontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 6 de junio de 2019 en Autos número 1467/19 sobre SEGURIDAD SOCIAL,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 1 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DON Gervasio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1467/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 6 de junio de 2019 que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Gervasio, defendido y representado por el Letrado D. José Carlos Castells Ortells, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, defendidos y representados por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. Francisca García López, debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- El demandante, Gervasio, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1973, con NIE nº NUM001, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002, siendo su profesión habitual la de Mantenimiento de Autopista, no ha causado baja médica al tiempo de instar el expediente administrativo de Incapacidad Permanente, habiendo prestado servicios profesionales bajo la dependencia de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES RUBAU, S.A.-ELXAMET, S.A. (expediente administrativo).

2º.- Se tramitó de a instancia de la trabajadora, mediante escrito de solicitud de 24 de abril de 2017, expediente de incapacidad permanente por la Dirección Provincial de Almería del INSS con nº de referencia NUM003, que culminó con la resolución de fecha con registro de salida 23 de mayo de 2017 por la que se denegó la prestación de incapacidad permanente por 'no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/2015) en relación con el artículo 194 de la misma disposición' (expediente administrativo).

3º.- Emitido informe médico de síntesis en fecha 28 de abril de 2017, en base al cual formuló propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI en adelante) el 9 de mayo de 2017, las secuelas que se objetivan son las siguientes: 'Fractura de tibia derecha en junio de 2011 por accidente laboral. Dolor neuropático por comprensión nervio safeno derecho. Lumbalgia mecánica crónica. Trastorno por estrés postraumático'. El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS 'la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. (expediente administrativo)

4º.- La base reguladora de la situación de incapacidad permanente es de 1.213,35 euros mensuales. La fecha de efectos jurídicos es del 9 de mayo de 2017 (hechos no controvertidos).

5º.- Presentada la oportuna reclamación previa el 28 de junio de 2017, solicitando la parte actora una incapacidad permanente en el grado de absoluta o subsidiariamente en grado total, se dictó Resolución de la D.G. de Almería del INSS el día 26 de septiembre de 2017, desestimando la reclamación, previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, 'ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 09/05/2017 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real'. (expediente administrativo)

6º.- Son patologías padecidas por la trabajadora demandante que han resultado acreditadas, susceptibles de valoración en la presente litis, las que se exponen a continuación: Fractura de tibia derecha en junio de 2011 por accidente laboral. Dolor neuropático por comprensión nervio safeno derecho. Lumbalgia mecánica crónica. Trastorno por estrés postraumático. Son limitaciones orgánicas y/o funcionales las que siguen: Limitación esteoarticular grado funcional 1 por dolor neuropático con mononeuropatía sensitiva axonal nervio safeno derecho tras accidente laboral en junio de 2011 y lumbalgia mecánica crónica con balance articular y muscular conservado. Sintomatología ansioso-depresiva reactiva en tratamiento con psicofármacos. (expediente administrativo; hechos no controvertidos)'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de mantenimiento de autopista, frente a la resolución del INSS de fecha 28 de septiembre de 2017, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que ' se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso, y acordando la revisión y adiciones expuestas: 1- Declare que las dolencias, menoscabos y limitaciones del demandante, le hacen estar incurso en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA LA PROFESIÓN O TRABAJO HABITUAL derivada de accidente laboral o subsidiariamente de enfermedad común. 2.- Condene a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al abono al actor de las cuantías económicas derivadas y demás prestaciones consustanciales a tal declaración, así como a todo aquello que sea inherente a ello, con cuanto más proceda en Derecho'.

El INSS y la TGSS han impugnado el recurso, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se adicione al final del hecho probado sexto el siguiente texto: 'Son limitaciones orgánicas y/o funcionales las que siguen: Limitación osteoarticular grado funcional 1 por dolor neuropático con mononeuropatía sensitiva axonal nervio safeno derecho tras accidente laboral en junio de 2011 y lumbalgia mecánica crónicaque se localiza a nivel lumbar derecho e irradia por zona inguinal y cara interna del muslo hasta la rodilla, sufriendo también parestesias en zona plantar, Neuropatía por compresión del nervio Safeno derecho, con afectación sensitiva que le limita la movilidad por dolor y radiculopatía L4 derecha con dolores que no ceden con derivados de la morfina, y que lo hacen tributario de estudio por la unidad del dolor, y que además le hacen tener que caminar con muletas, con recomendación clínico-médica de reposo relativo en casa, evitará coger pesos, ni realizar esfuerzos, necesitando de ingresos hospitalarios y atención médica frecuente,con balance articular y muscular conservado, Sintomatología ansioso-depresiva reactiva en tratamiento con psicofármacos,todo lo cual conlleva la imposibilidad de bipedestación normal, correr, saltar, coger pesos, coger peso y hacer esfuerzos físicos, lo que conlleva que el actor esté incapacitado de manera decisiva para las tareas de su profesión habitual'.

Lo funda en los folios 165 y 166 de los autos, informe emitido por el médico forense de fecha 5-06-2019 y folio 169, informe médico de fecha 21 de mayo de 2018.

Pues bien, este motivo debe de ser desestimado, aplicando la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, contenida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre, según la cual, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho. Además, y en este caso este es el principal motivo que nos lleva a desestimar la revisión fáctica impetrada en el recurso, dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente. En el caso enjuiciado se pretende la inclusión en el hecho probado del contenido parcial de los informes invocados como fundamento de la revisión, pese a que el juzgador de forma perfectamente motivada razona en su sentencia el porqué no dota de valor probatorio a los mismos. Así, dice que: 'Tan solo el informe del Médico Forense de fecha 5 de junio de 2019 en el cual se concluye que las patologías que padece el paciente determinan en su conjunto que está afecto de una Incapacidad Permanente en el grado de Total para el ejercicio de su profesión habitual, razonando que su profesión requiere

de movilidad y realización de esfuerzos físicos, así como un estado de atención y concentración adecuada, presentando limitaciones al respecto (informe obrante en autos).

Es cierto que existe un informe reciente de fecha 21 de mayo de 2018 del Médico de Atención Primaria donde hace constar que a la vista de la exploración el actor no es apto para realizar ningún tipo de esfuerzo físico (doc. nº 1 actor). Ahora bien, sobre este último informe cabe señalar que no ha sido emitido por un médico especialista, sin olvidar que se fundamenta el médico que lo suscribe en la simple exploración del paciente, sin contar con pruebas médicas objetivas que permita entender llegar a la conclusión de que el actor esté impedido para realizar esfuerzos físicos, lo cual no se corrobora con las pruebas que luego aludiremos.

En cuanto al informe del Médico Forense, cabe señalar que refiere un informe de alta del Servicio de Neurocirugía de fecha 3 de noviembre de 2017 donde se aconseja al paciente reposo relativo en casa, evitar pesos y no realizar esfuerzos físicos. Si bien, este informe no ha sido aportado a los autos y no consta en el expediente administrativo, por lo que no puede ser valorado por este magistrado. A ello hay que añadir que del referido informe no se puede concluir que las limitaciones que el actor presenta tengan un carácter definitivo o, si por el contrario, va referido a un episodio temporal de reagudización de las secuelas que padece de índole lumbar, siendo esto último lo mas probable, mas aún cuando tan siquiera consta que haya causado baja médica por estar impedido para realizar su trabajo habitual.'

En este estado de cosas, debemos de desestimar el meritado motivo.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 22-09-1988, de 21-10-1988, 9-03-1989, 09-03-1989. 23-02-1990, 27-02-1990, así como de los arts. 193, 194 y siguientes y concordantes de la Ley General de la Seguridad Social.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social actualmente en vigor, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Pues bien, tres son los elementos que integran el concepto legal de IP, cual es, el relativo a la disminución o anulación de la capacidad laboral, la alteración grave de la salud y el carácter previsiblemente definitivo de la incapacidad laboral. Así pues, la patología del trabajador es trascendente cuando trae como consecuencia la anulación o disminución de la 'capacidad laboral'. Según el Alto Tribunal, 'lo decisivo para la determinación de una invalidez permanente y del grado correspondiente no es la mera descripción objetiva de las secuelas, sino el déficit orgánico o funcional que provocan y en definitiva su incidencia en la capacidad laboral del trabajador' [ STS de 8 de abril de 1989 (RJ 1989, 2948)].

Por otro lado, los parámetros por los que debe evaluarse la incapacidad o limitación laboral del trabajador son la productividad o rendimiento, la calidad del producto laboral resultante y la seguridad propia y ajena. En fin, la incapacidad debe venir referida a las posibilidades físicas -e inherentes aptitudes- que el trabajador tenga en el futuro para realizar trabajos compatibles con las aptitudes que conserve [ STS 4 de octubre de 1980 (RJ 1980, 3845)].

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es definida en el art. 195 LGSS de 2015 como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como dijo en su día la STS 17 de enero de 1989 (RJ 1989, 259), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que -como ha reiterado en Alto Tribunal en SSTS 12 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3311) (Rec. 861/02) o 27 de abril de 2005 (RJ 2005, 6134) (Rec. 998/04)- para valorar correctamente una eventual situación del IPT, se requiere un examen individualizado de los factores concurrentes y, en especial, de la conexión entre las lesiones sufridas y el ámbito de las tareas que corresponden a la profesión habitual del trabajador. Y ello considerando que la IPT debe operar no sólo cuando las afecciones anatómicas o funcionales imposibiliten la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impidan ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riesgos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión o comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano.

Por lo tanto, la incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia que se mantiene incólume por los motivos antes expuestos, esta Sala concluye que el actor no se encuentra afecto del grado de incapacidad permanente que solicita, pues puede realizar con los mínimos exigidos por la jurisprudencia las fundamentales funciones que conlleva su profesión. Partimos de que el actor sufrió una fractura de tibia derecha en junio de 2011 por accidente laboral y que el cuadro secuelar actual es: dolor neuropático por comprensión nervio Safeno derecho, lumbalgia mecánica crónica y trastorno por estrés postraumático. Son limitaciones orgánicas y/o funcionales las que siguen: Limitación esteoarticular grado funcional 1 por dolor neuropático con mononeuropatía sensitiva axonal nervio safeno derecho tras accidente laboral en junio de 2011 y lumbalgia mecánica crónica con balance articular y muscular conservado. Sintomatología ansioso- depresiva reactiva en tratamiento con psicofármacos.

Ante este cuadro, mostramos nuestra total conformidad con la conclusión alcanzada por el juzgador a quo en cuanto a que el actor no presenta limitaciones con entidad invalidante para realizar las principales funciones de su profesión, por lo que procede confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON Gervasio, contra Sentencia dictada el día 6 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería, en los Autos número 1467/17 seguidos a su instancia, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2070.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2070.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

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