Sentencia Social Nº 1256/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1142/2016 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01256/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33037 44 4 2015 0000714

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001142 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000696 /2015

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Herminia (CAFETERIA KEEN)

PROCURADOR:ANA LUISA BERNARDO FERNANDEZ

RECURRIDO/S D/ña: Petra , FOGASA FOGASA

ABOGADO/A:JOSE ALBERTO ALONSO FERNANDEZ, FOGASA

Sentencia nº 1256/16

En OVIEDO, a siete de Junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. ASTURIAS, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZÁLEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1142/2016, formalizado por la Procuradora Dª. ANA LUISA BERNARDO FERNANDEZ en nombre y representación de Herminia (CAFETERIA KEEN), contra la sentencia número 118/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 696/2015, seguidos a instancia de Herminia (CAFETERIA KEEN) frente a Petra y al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Herminia (CAFETERIA KEEN) presentó demanda contra Petra y FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 118/2016, de fecha diecinueve de Febrero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La actora Petra y la demandada concertaron contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios como Ayudante de Camarero, en el centro de trabajo que la interpelada tiene en Langreo, pactándose una duración del contrato desde el 8 de agosto de 2015 hasta el 7 de octubre de 2015.

En la cláusula segunda se fijó una jornada de trabajo de 20 horas a la semana, a razón de cuatro horas diarias, en turnos de mañana y tarde, de lunes a viernes.

Percibía la actora un salario de 506,92 € mensuales, con inclusión de todos los conceptos.

2º.-El 10 de septiembre de 2015 la empresa notifica a la actora la resolución del contrato por no superación del periodo de prueba.

3º.-Desarrollaba la actora una jornada diaria de 8 horas a turnos de mañana y tarde, comenzando el primero a las 7 de la mañana y el segundo a las 15 horas.

El salario diario correspondiente a la categoría de la demandante por jornada completa es de 43,50 € diarios.

4º.-No ostenta ni ha ostentado cargo sindical o representativo alguno de los trabajadores.

5º.-Presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 25 de septiembre de 2015, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el siguiente día 7 de octubre con el resultado de intentado sin avenencia, e interpuso escrito de demanda en este Juzgado el 16 de octubre de 2015.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda deducida por Petra contra Herminia (cafetería Keen) y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de que fue objeto la actora, condenando a la demandada a pasar por esta declaración, y a que a su elección en el término legal de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social entre readmitir al demandante en el mismo puesto de trabajo e iguales condiciones que disfrutaba antes de producirse el despido, en cuyo caso deberá abonar a la parte actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución o hasta que aquél hubiera encontrado otro empleo, o a la indemnización legalmente señalada para el despido improcedente en cuantía de 239,90 €; sin perjuicio de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Herminia (CAFETERIA KEEN) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de Abril de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de Mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres, recaída en autos 696/2015, estimó la demanda de la actora, declarando la improcedencia del despido, que fue notificado como no superación del periodo de prueba, resolviendo además que la actora venía realizando jornada de 8 horas diarias de lunes a viernes, frente a lo estipulado en el contrato suscrito (20 horas semanales).

Recurre en suplicación la representación letrada de la empresaria demandada, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , proponiendo la revisión de los hechos probados, concretamente el ordinal tercero. Con amparo en el art. 193, apartado c) solicitará examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.- Con carácter previo solicita que, con amparo en el art. 233 del citado Texto Procesal, se admitan cuatro documentos que adjunta al escrito de recurso y con el mismo fueron trasladados a la contraparte.

Cuando el art. 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social habla de documentos nuevos, no emplea el término en el sentido de que hayan sido confeccionados después del juicio, sino que lo hace para facilitar en vía de recurso aquellos que, aunque referidos a hechos anteriores y trascendentes al enjuiciamiento del asunto no pudieron llevarse al proceso en ese acto 'por causas que no le fueran imputables' a quien le convenía hacerlo. Desde luego, todo documento que se confeccione con posterioridad y refiera hechos posteriores no se incluye en el concepto jurídico regulado en el mencionado artículo.

Pues bien, el primer documento que trata de incorporar en fase de recurso es una denuncia dirigida contra la demandante y un testigo propuesto por la misma, denuncia de 23 de marzo de 2016 (el juicio se celebró el 17 de febrero), en la que se mantiene que dicho testigo faltó a la verdad en la vista. Se fundamenta en el nº dos, que contiene informe de detective privado, que trata de desvirtuar el hecho de que demandante y testigo no se conocían, como manifestaron en el proceso.

El tercero es certificación literal de acta de matrimonio, de 16-3-2016, referida al testigo y su esposa, donde consta el divorcio. Finalmente trata de incorporar un cuarto documento, que es comunicación de 24 de marzo de la empresa Seguritas Direct España SAU que afirma que las grabaciones de las cámaras del establecimiento hostelero no están disponibles mas que por un periodo de 72 a 96 horas. Trata de rebatir la afirmación del juzgador, que argumenta, entre otras razones, que la empresa podía haberlas aportado para acreditar su posición en el juicio.

Pero resulta que ninguno de los documentos reúne las condiciones mínimas para encuadrarlo en el concepto de documento nuevo que hemos explicado, pues todos ellos (no se entiende la trascendencia del tercero) son elaborados con posterioridad al juicio para rebatir o sostener algo que sucedió entonces.

A ello se unirá que lo referente a la valoración de la prueba testifical no puede fundamentar un recurso de suplicación tal como se deduce del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Por ello, se rechaza la admisión de dichos documentos, entendiendo cumplido el trámite de audiencia a la parte contraria, ya que le fueron puestos en conocimiento al darle traslado del escrito de suplicación, que impugnó.

Se acuerda la devolución a la parte de los documentos aportados en este trámite.

TERCERO.-Con base en el art. 193 b) del Texto Procesal solicita revisión de los hechos probados. En un primer apartado solicita la modificación del ordinal tercero para sustituirlo por otro que diga que la actora desarrollaba una jornada diaria de 4 horas de lunes a viernes y que el salario por media jornada era de 22Â?04 euros. Invoca como documentos que avalarían la modificación los folios 37, 38, 41 y 43 a 46, consistentes en recibos de salarios, documento de horas extras firmado por la trabajadora, así como contrato eventual a tiempo parcial. Se repiten los documentos a los folios 76 a 80, 81, 82 y 83 este caso aportado por la actora. Añade a todo ello los documentos que trataba de incorporar con el escrito de recurso.

Pero los datos que incluye en el intento de modificación, que decidirían el único objeto de discusión, ya que el escrito de recurso admite la improcedencia del despido, no pueden revisarse con base en esos documentos que ya analizó el Juzgador de instancia, llegando a la conclusión de que, tanto contrato como recibos de salarios reflejan una versión contradicha por la realidad según las conclusiones a que llega el Juzgador de instancia del examen de la prueba, y que no fue solo la del testigo al que se refiere la denuncia que trataba de convertir en un documento nuevo a los efectos del art. 233 del Texto Procesal.

No hay, pues, documentos que cumplan los requisitos exigidos por la jurisprudencia para alcanzar eficacia revisoría en vía de suplicación, lo que lleva a la desestimación del primer apartado del motivo.

No se comprende el segundo apartado, ya que dice solicitar subsidiariamente la modificación del hecho probado tercero para que diga que 'el salario diario correspondiente a la categoría de la demandante por media jornada es de 22Â?04 euros'. Esta redacción ya estaba incluida en la modificación anterior y debe ser desestimada por las razones allí expuestas.

Debe aclararse que la petición así formulada, no puede analizarse sin relación al caso concreto, pues tal como se expresa parece pedir la constancia de un salario legal correspondiente a una situación hipotética. Solo cabe dejar constancia de un salario discutido en la litis si se está refiriendo al supuesto de la parte demandante objeto del despido. Y ya hemos visto que no puede modificarse el hecho declarado probado de que realizaba una jornada diaria de 8 horas.

Se rechaza, pues, el motivo.

CUARTO.-Con cita del art. 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia vulneración de los arts. 12 , 15 , 34 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , art. 5 del Real Decreto 2720/1998 , por el que se desarrolla el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, y art. 217.2 de la L.E.C . en relación con el art. 24 de la constitución Española , en cuanto a la prohibición de indefensión, al derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Adelantemos que no ha habido en el proceso ninguna indefensión ni vulneración de garantías o del derecho a usar todos los medios de prueba. No consta que a la parte demandada se le coartara su derecho a la defensa ni se le rechazara ninguna de las pruebas propuestas. En cuanto a la admisión de las que aportó la parte contraria, dejemos sentado que no cabe la tacha de testigos en el proceso laboral.

Insiste en lo que califica de testigo falso, pero ya hemos señalado que una mera denuncia posterior al juicio sobre tal aspecto no autorizaría a la Sala a considerar nula esa prueba. Obsérvese que, en el caso de alegar en juicio la falsedad de un documento sólo cabría la suspensión de las actuaciones después de finalizado el juicio para conceder un plazo en el que la parte que tal alega acredite haber presentado querella, no valiendo la denuncia. Al respecto se constata (lo dice el escrito de recurso) que en las preguntas al testigo se insistió repetidamente para que declarase que convivía con la demandante, lo que indica el conocimiento de ese presunto hecho con anterioridad. Señalemos además que la parte recurrente deduce la falsedad de lo testificado del hecho de esa convivencia negada. En todo caso, no se podría dar por hecho que hay falsedad por una mera denuncia posterior, ya que ello correspondería a una sentencia del orden jurisdiccional penal.

En conclusión, todos esos documentos que se inadmitieron en nada pueden cambiar los hechos probados, precisamente por su inadmisión obligada. Además, la parte recurrente desconoce aquí las reglas que rigen la suplicación, pues dedica gran parte del motivo a exponer que los hechos que no consiguió revisar se deducen de la prueba testifical practicada a su instancia, olvidando que no puede amparar un recurso de suplicación en prueba testifical.

Finalmente se detiene en la consideración que hace el Juzgador sobre la posibilidad o no de aportar las grabaciones de las cámaras del establecimiento, lo que no es mas que un intento de discutir la conclusión a través de una prueba confeccionada después del juicio (informe de la empresa de seguridad), no admisible como hemos visto.

Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso.

En su virtud,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Herminia (CAFETERIA KEEN) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Mieres en autos seguidos a instancia de Petra contra dicha recurrente y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) sobre Resolución Contrato, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 500 euros.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige elingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Estánexentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuare diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.