Sentencia SOCIAL Nº 1256/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1079/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1079/2019
NIG PV 48.04.4-18/008349
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0008349
SENTENCIA N.º: 1256/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 25 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por la/los Ilma/os. Sra/Sres. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrada/os, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Sagrario , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Once de los de BILBAO, de 1 de abril de 2019 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente
(IAC), y entablado por la ahora también recurrente frente al INSS y la TGSS .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: ' Primero.-Dña. Sagrario , con DNI NUM000 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de 'Monitora de Comedores y Autobuses', profesión que no requiere esfuerzos significativos.

Segundo.-La base reguladora de la trabajadora para la prestación de incapacidad permanente solicitada asciende a 1.258#91 euros mensuales, hallándose actualmente en situación de alta en su empresa.

Tercero.-Iniciado en fecha 24 de Abril de 2018, expediente de incapacidad permanente a instancia del Servicio Público de Salud competente para gestionar la asistencia sanitaria, Osakidetza, con fecha 16 de Mayo de ese año y previo Informe Médico de Síntesis de fecha 10 de Mayo de 2018 y Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 15 de Mayo de 2018, se dicta Resolución que acuerda 'denegar (¿) la prestación de incapacidad permanente por las siguientes causas: Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre (BOE 31/10/15) en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición'.

Cuarto.-En el informe Médico de Síntesis referido de 10 de Mayo de 2018, se consignan, como Juicio Diagnóstico y Valoración, ' Tratorno adaptativo mixto. Atrosis periférica y axial generalizada. Lupus eritematoso sistémico estable. Pequeña rotura parcial en el tendón supraespinoso derecho. Tendinosis en el tendón del glúteo medio izquierdo. Sd de fibromialgia 2011' y como limitaciones orgánicas y funcionales que afectan a la demandante, ' Poliartralgias con balance articular globalmente conservado ' y con base en ello, el Dictamen Propuesta también referido propone 'la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral' .

Quinto.-Contra dicha resolución, la trabajadora interpuso reclamación previa en fecha 3 de Julio de 2018, que fue desestimada por Resolución de 18 de Julio de 2018.

Sexto.-En fecha 5 de Octubre de 2018 se le practica a la trabajadora un RM craneal en el Hospital de Cruces que aprecia 'varias lesiones subcentimétricas de aspecto gliótico- microangioplático residual en localización supratentorial en número no significativo; resto sin hallazgos significativos'; en fecha 27 de Octubre se le practicó un PET FDG Cerebral en el que se informa 'adecuada incorporación de la FDG en parénquima cerebral; simetría de actividad en ambos hemisferios con distribución homogénea; mantenimiento de la captación en corteza temporal y parietal con preservación de la captación en cuneiformes', añadiendo como Juicio Diagnóstico, 'ausencia de hipometabolismo en corteza temporal, parietal (cuneiformes) así como en corteza frontal, que sugieran demencia neurodegenerativa tipo Alzheimer'.

Séptimo.-Las compañeras de trabajo de la demandante la ayudan a realizar sus tareas para que no las retrase a ella, haciendo ella las mismas tareas que las demás.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por Dña. Sagrario frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo a dichas entidades de las pretensiones contra ellas ejercitadas, confirmando la resolución del INSS de 16 de Mayo de 2018 y la posterior de 18 de Julio del mismo año que la ratifica, sin hacer imposición de costas.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 4 de junio de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente día 25, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Sagrario solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 1 de octubre de 2018, que se le declarase afecta a una incapacidad permanente absoluta (IPA), subsidiariamente a una total (IPT) para la profesión de monitora de comedores y autobuses, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 1 de abril de 2019 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo modificar el hecho declarado primero. Solicita incluir las tareas que habitualmente viene ejecutando, las limitaciones que sus dolencias le producen al efectuarlas, los horarios de trabajo asignados y las modificaciones habidas en la jornada.

Solo puede aceptarse muy parcialmente esa petición y por varias causas, cada una con sustantividad propia a los fines desestimatorios. A saber: No cita documento o pericia alguna que avalen esa modificación. Tal como exige el num. 3, del art.

196, de la LRJS .

La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeña, ni en atención a la delimitación formal de la categoría profesional, sino de acuerdo al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional. Asimismo, han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente dicha profesión ¿Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencia de 2-7-2012, rec. 3256/2011 -. Confusión que aquí es evidente. No solo por los detalles que introduce, por ejemplo la referencia a los niños de 2 años, y frente las líneas generales que serían predicables de una profesión como tal; sino por las menciones al horario y jornada de trabajo que tiene establecidos en su concreta empresa.

Introduce algunas valoraciones. Olvidando que la jurisprudencia del TS, por ejemplo la sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013 , estima que no caben en el relato fáctico, siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica, Al hilo de lo anterior y es donde aceptaremos la modificación, coincidimos en suprimir la frase 'profesión que no requiere de esfuerzos significativos', que incorpora el citado hecho probado en origen y por esa misma causa valorativa, imputable en este caso al Juzgador.



TERCERO.- Con idéntico amparo procesal, el ahora afectado es el cuarto ordinal del relato fáctico.

Relaciona a tales efectos una serie de informes médicos, hasta diez, que dice que obran en la prueba documental.

Tampoco es asumible. En ese orden de cosas, los que tienen esa condición corresponden a los folios 117 a 435, y 456 a 571, cuando menos. Se produce pues la cita de documentos 'en masa'. Situación que no cumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia del TS. Partimos en tal sentido y nuevamente, de lo establecido en el art. 196.3, de la LRJS , donde se fija que aquellos que pretendan tener efectos revisorios, han de señalarse de 'manera suficiente para que sean identificados' . En ese mismo orden de cosas, destacaremos, a título de ejemplo ya que es unánime el TS en este punto, la sentencia de 30-9-2010, rec. 186/2009 ; donde recuerda que a estos fines es necesario: 'Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador'. La de 22-3-2002, rec. 1170/2001, más concreta aun, destaca que la recurrente debe mencionar: 'el punto específico que ponga de relieve el error alegado, razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre el contenido del documento y ofrezca la redacción -- por modificación o adición -- que se pretende' ; lo que no cumple, si: 'se alude a numerosos documentos, muchos de ellos, de contenido muy similar, sin identificar en concreto cuál de ellos, evidencia el supuesto error del juzgador'.



CUARTO.- El tercero y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 193, nuevamente de la LRJS .

La Sra. Sagrario estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 137.e), del TRGSS; así como la jurisprudencia existente al respecto. Concurren dos déficits en esas invocaciones y de importancia.

La primera tiene como referencia la norma que invoca, destaquemos que no solo no existe ese epígrafe, sino que aunque relacionara los apartados b ) y c), del art. 137, habría que recordar que está derogado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 ; no obstante y acogiéndonos al principio de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución -, como sigue defendiendo la existencia de una IPA o una IPT, habrá que convalidar esa doble deficiencia acudiendo los nums. 4 y 5, del art. 194, puesto en relación con la disposición transitoria vigésimo sexta, del TRGSS actualmente en vigor. No reseña ejemplo alguno y es el segundo, de la jurisprudencia que dice existente; invocación que por tanto carece de efectos, ya que, cuando menos, es preceptiva la cita expresa de las que considere aplicables - TS, sentencias de 17-7-2006, rec. 172/2005 y 18-12-2006, rec. 24/2006 -.

Tras estas precisiones y como ya dijimos, sigue defendiendo los dos grados de incapacidad que sostenía en demanda. No obstante, iniciaremos nuestro análisis por el formulado con carácter supletorio, es decir por la IPT, pues de rechazarse haría innecesario el planteado con carácter principal.

Arguye que, cuando menos, está incapacitada para ejecutar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales de la profesión de monitora de comedores y autobuses. Indica que presenta de manera cronificada, progresiva y sin posibilidades de recuperación, una grave degeneración ósea y articular en hombros, caderas, columna, rodillas, pies y manos. Le producen, continúa, enlentecimiento, inestabilidad en la marcha, dificultad para levantar pesos, olvidos y escasa capacidad de retención. Lo cual a su vez implica, sigue diciendo, un riesgo importante para terceros, con el agravante que muchos son niños.

Previamente resaltemos que a la vista de los dos fundamentos de derecho que preceden, o mejor dicho de su resultado negativo para los intereses de la actora con una pequeña salvedad, hay que partir, exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986 -.

Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de considerarse congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos. Siempre tomando como referencia, también precisamos, las dolencias y limitaciones funcionales acreditadas al momento de la vista oral, y con independencia de su evalución futura.

La profesión de referencia si bien es eminentemente física, los esfuerzos a desarrollar son leves, y solo muy puntualmente tendrán una mayor intensidad. Combina situaciones de bipedestación con otras de sedestación, lo cual supone la posibilidad de mantener cierta higiene postural. No es estresante por su propia naturaleza, más allá del continuo contacto con alumnos y de variadas edades. Tampoco requiere de especiales esfuerzos intelectivos.

A su vez, la Sra. Sagrario presenta varias dolencias. Algunas son de escasa entidad incapacitante, como por ejemplo la pequeña rotura parcial en el tendón supraespinoso derecho, o la tendinosis en el tendón del glúteo medio izquierdo. Otras aparecen estabilizadas, es el caso del lupus eritematoso sistémico; de ahí también su falta de trascendencia actual.

Más significativa puede ser la fibromialgia detectada, que se concreta en 15/18 de puntos fibromiálgicos; sobre todo por la relación que puede tener con su artrosis periférica y axial generalizada. No obstante, esas poliartralgias no le impiden que pueda hablarse de un balance articular globalmente conservado. En parecido orden de cosas, destaquemos, por la importancia que puede tener para continuar ejerciendo la profesión, que su marcha es autónoma y no claudicante y que puede realizar puntas, talones, apoyo monopodal y cuclillas.

Se le ha detectado un trastorno adaptativo mixto, pero no se asumen como probados los olvidos y escasa capacidad de retención, que la trabajadora refiere. Es cierto, que el sexto hecho probado hace referencia al resultado de una RNM craneal practicada en octubre y a un PET también cerebral efectuado ese mismo mes y con posterioridad; sin embargo, ninguno es lo suficientemente significativo en cuanto a su diagnóstico para obtener conclusiones más o menos acabadas sobre posibles déficits cognitivos en ese momento.

Un último apunte. Tanto el séptimo ordinal del relato fáctico, como en los fundamentos de derecho primero y tercero, reconoce que algunas compañeras de trabajo la tienen que ayudar para mantener un determinado ritmo y con el fin de que la actora no se retrase en las labores encomendadas. Pero este dato no solo sería necesario de un prueba más específica y concreta, sin ese grado de vaguedad; sino que, en cualquier caso, podría llevar a plantear una situación incapacitante alternativa, pero nunca de la dimensión de una IPT, como es la que actualmente nos ocupa.



QUINTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que la trabajadora goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por Dª. Sagrario , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Once de los de Bilbao, de 1 de abril de 2019 , dictada en el procedimiento 548/2018; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1079-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1079-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.