Sentencia Social Nº 1257/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1257/2008 de 12 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01257/2008

Rec. Núm 125708

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

Dª Mª Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael A. López Parada

En Valladolid a doce de Noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1257 de 2.008, interpuesto por D. Enrique contra sentencia del Juzgado de lo Social DOS DE SALAMANCA (Autos 335/08) de fecha 25 DE JUNIO DE 2008 dictada en virtud de demanda promovida por D. Enrique contra EMPRESA NUDFRIO S.L, sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de abril de 2008 se presentó en el Juzgado de lo Social de Salamanca dos demanda formulada por el actor en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Enrique , con DNI n° NUM000 presta servicios para la empresa NUDFRIO S.L., dedicada a la actividad de venta a domicilio de productos congelados, con una antigüedad de 1 de julio de 2000 con categoría profesional de conductor, percibiendo un salario bruto de 44,60€/día incluida prorrata de pagas extras. SEGUNDO.- El día 31 de marzo de 2008 la empresa demandada entregó al actor carta de despido cuyo contenido es del tenor literal siguiente: "La dirección de la empresa ha tenido conocimiento de los siguientes hechos: 1°.- Desde el pasado día 1 de marzo y hasta el día de la fecha, contraviniendo el trabajo y productividad pactado y habitual en la empresa, Vd. viene incumpliendo la realización de las rutas de venta que le corresponden y así concretamente se han dejado de visitar los clientes que se dirán en los días que se especifican y conforme a los listados que se le acompañan: Días Clientes sin visitar 4-03-2008 18 5-03-2008 1 7-03-2008 19 11-03-2008 6 14-03-2008 33 17-03-2008 39 18-03-2008 29 19-03-2008 32 28-03-2008 18 2°.- Pese a que Vd. le consta cual es el cometido de su trabajo y las rutas que tiene que realizar (es el mismo trabajo y rutas que viene realizando en los últimos años) y que tales instrucciones le han sido EXPRESAMENTE reiteradas de forma verbal en multitud de ocasiones en el último mes, e incluso a su instancia, se le ha comunicado por escrito al despacho de sus abogados, lo cierto es que en flagrante desobediencia a tales órdenes ha insistido en su incumplimiento, persistiendo en la no realización (no incompletas) de las rutas que venía haciendo, como acredita el estadillo anterior.- 3°.- Como consecuencia del incumplimiento de las rutas establecidas han quedado sin visitar una importante serie de clientes, lo que ha producido una importante bajada de su productividad. De este modo, y conforme a los estadillos que se acompañan existe una disminución de su productividad cercana al 35% entre los meses de enero y febrero y el de marzo de este año.- 4°.- En la revisión de la mercancía a su cargo en el camión matrícula 0652-BHB se han apreciado las siguientes irregularidades: a) En la revisión de 31 de diciembre de 2007, faltaba mercancía por importe de 421,50 conforme al estadillo que se acompaña. b) y en la revisión realizada en el día de hoy, faltaba mercancía por importe de 208,06 conforme al estadillo que igualmente se acompaña. Los anteriores hechos son constitutivos de los incumplimientos graves y culpables a que se refieren tanto el Convenio Colectivo (como faltas muy graves) como el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores en sus párrafos b), d) Y e) toda vez que: 1°. Suponen una indisciplina y desobediencia en el trabajo, al incumplir la realización del trabajo pactado de cubrir las rutas COMPLETAS que venía realizando desde hace años, máxime cuando en los últimos días éste le había sido requerido de forma expresa.- 2°. Supone una disminución continuada y culpable en el rendimiento del trabajo habitual y pactado, pues al incumplir las rutas se han dejado conscientemente sin visitar a varios clientes, con lo que ha disminuido substancialmente el número de pedidos y la productividad de las rutas.- 3°. Suponen una grave y reiterada transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, por cuanto en los dos últimos recuentos de la mercancía a su cargo (el 31 de diciembre y el 31 de marzo) se ha apreciado falta de ésta. A la vista de los anteriores incumplimientos la empresa ha acordado despedirle con efectos del día de hoy, quedando a su disposición en las oficinas de la empresa el finiquito correspondiente.- Del mismo modo le comunico que la presente decisión empresarial podrá ser impugnada ante la Jurisdicción Social en el plazo de veinte días hábiles, a cuyo fin le requiero para que firme el duplicado del presente escrito que acredite la recepción del mismo y sin que esta firma suponga en modo alguno su conformidad, sino, únicamente, la entrega de la misma." TERCERO.- En la empresa todos los trabajadores con categoría de conductor inician su jornada laboral a las 8,00h recogiendo el camión en la nave finalizando su jornada cuando terminaba la ruta que tenían asignada. CUARTO.- Desde el día 5 de marzo el actor ha estado realizando la jornada de trabajo de 9,00 a 15,00 y de 17,00 a 19,00h cuando hacía ruta en Salamanca y de 9,00 a 17,30h cuando era fuera de Salamanca. QUINTO.- El día 13 de marzo el actor, a través de su abogado, remite un burofax a la empresa solicitando que indique los artículos que habían sido trasladados por el representante legal de la empresa desde el camión del actor a la cámara frigorífica y para que proceda a fijar por escrito el correspondiente calendario laboral y el horario que corresponde a su trabajo indicando que no de comunicarlo antes del día 17 formularía denuncia ante la Inspección de Trabajo. Este requerimiento fue contestado por correo electrónico indicando que la retirada de mercancía es imposible porque la dirección de la empresa no tiene las llaves de los candados que cierran las puertas del camión y con relación al horario que el horario de trabajo es de lunes a viernes con inicio de jornada a las 8:00h y fin a la finalización de la ruta que por turno le corresponda. SEXTO.- Cada trabajador es responsable de la carga del camión teniendo órdenes de la empresa de instalar candados en todas las puertas, orden que no es atendida por los conductores. SEPTIMO.- En la empresa demandada se hacen al año varias revisiones de mercancías para ello el conductor correspondiente y otro compañero de trabajo hacen el recuento conforme a un listado que se saca el día anterior (no incluye las variaciones por ventas de la tarde ni la carga del día de la revisión) en el que se anota en relación con cada producto el número de envases que hay en el camión. Con este listado por el empleador se elabora en el ordenador el documento en el que se refleja los productos que existen de menos. Es frecuente que falten productos en los recuentos. En el recuento de 31-3-08 se incluyen mercancías que habían sido retiradas para comprobar la caducidad, como producto que falta en el camión del actor. OCTAVO.- Cada conductor habitualmente realiza la misma ruta, la cual según el listado entregado por la empresa incluye un número de clientes a visitar. En los listados de ruta diaria el 18 de marzo el conductor hace constar respecto de cada cliente las incidencias que son PV próxima visita, NV no visitado, NI no interesado productos, NC no está en casa, o el importe de la venta. La venta se hace por el TPV. NOVENO.- En el mes de marzo el actor dejó de visitar a 63 clientes incluidos en el listado de la ruta asignada; en enero dejó de visitar a 14 y en febrero a 26. Se dan por reproducidos los datos que resultan de los litados de ruta y de los tickets de TPV. DECIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. UNDECIMO.- -El día 2-4-08 el actor presentó papeleta de conciliación, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 17-4-08 con el resultado de celebrado sin avenencia.

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandante, fue impugnado por el demandado. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de SALAMANCA se desestima la demanda sobre despido planteada por DON Enrique frente a la Empresa NUDFRIO, S.L., declarándolo procedente. Contra dicha sentencia se alza el demandante solicitando que se revoque esta por motivos tanto de orden fáctico como jurídico.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se solicita por el recurrente la modificación del Hecho Probado CUARTO , a los efectos de que donde dice desde el día 5 de marzo el actor ha estado realizando la jornada de trabajo de 9,00 a 15,00 y de 17,00 a 19,00 etc... debe decir en su lugar que la nueva jornada se produce el día 7 de marzo de 2008 y no el día 5 como consta.

Se apoya la recurrente para tal pretensión en los documentos obrantes en autos al folio 1196, consistentes en Tickets de venta realizados los días 5,6 y 7 de marzo; folios 1379, 1383,1387 y 1390.

La trascendencia de la modificación solicitad la encuentra el recurrente en el hecho de que la Juzgadora utiliza como elemento de referencia para determinar si ha existido disminución de rendimiento los clientes visitados el día 5 de marzo y los visitados el 19. Esto significaría que no se hizo el mismo horario el día 5 y el 19 y en consecuencia sería difícilmente comparable alo s efectos de disminución de rendimiento.

Debe rechazarse este motivo de recurso dado que la Juzgadora de instancia dice expresamente en el fundamento de derecho cuarto que el dato de que la jornada del actor cambió el 5 de marzo lo obtiene de la prueba de confesión y de la testifical.

Llegados a este punto debe decirse que de los artículos 191, b) y 194, 3 de la vigente Ley Procesal Laboral y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida: 1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado. 2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL citada que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos (STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia. 3 ) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes (artículo 299,1, 1º LECiv ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c), 1º de la Ley Procesal Laboral -; no pierden por ello su concreta cualidad probatoria (STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineluctablemente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones (SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ). 4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación (STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional (STS de 28-9-93). 5 ) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar. 6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida. Conforme a dicha doctrina debe rechazarse este motivo de recurso a la vista de que la Juzgadora ha llegado a la conclusión que obra en al sentencia a través de la valoración de pruebas que la ley le otorga en exclusividad como consecuencia del principio de inmediación, salvo que se acreditara un error manifiesto en la valoración cosa que no ocurre en este caso ya que de la propia explicación del recurrente en este motivo de recurso se puede ver que necesita realizar ciertas conjeturas para poder llegar a la conclusión propuesta en interpretación de los tickets aportados, lo que en ningún caso puede llevarnos a considerar la existencia de un error en la apreciación de la prueba, sino que lo que consta en el relato fáctico es resultado de la valoración conjunta de la prueba por parte de la Juez "a quo".

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, al amparo igualmente del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se solicita por el recurrente la modificación del Hecho Probado QUINTO , proponiendo que en el último párrafo de dicho hecho probado sea rectificada la primera frase, en concreto que, donde dice que el requerimiento fue contestado mediante correo electrónico, debe decir que "el requerimiento fue contestado mediante escrito fechado el día 24 de marzo, y enviado por fax al letrado del trabajador el día 28 de marzo, a las 11,32 horas". Se apoya la recurrente para tal pretensión en los documentos obrantes en autos al folio 1509, admitiendo que el dato de la fecha ya consta en el fundamento de derecho cuarto, pero considera el recurrente que debe constar igualmente en el relato fáctico.

Debe rechazarse este motivo de recurso dado que la Juzgadora de instancia dice expresamente en el fundamento de derecho quinto lo que consta porque como se alega por la recurrida se acredita con la documental obrante al folio 45 y 46 de los autos. Pero además debe rechazarse por ser intrascendente la modificación pretendida a efectos del cambio del sentido del fallo, ya que estamos hablando de un solo día de diferencia efectivo de trabajo entre lo reflejado por la Juez de instancia y lo propuesto por el recurrente.

CUARTO.- Como tercer motivo de recurso, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se solicita por el recurrente la adición de un NUEVO HECHO PROBADO, con propuesta del contenido siguiente:

"Tras el cambio de horario y jornada que comenzó a partir del 7 de marzo de 2008 el actor visitó dentro de su jornada a todos los clientes incluidos en los listados de las rutas realizadas en Salamanca y en Fuensaldaña. Sin embargo, dejó de visitar varios clientes en las rutas denominadas Sierra-Linares el día 7 de marzo (19 clientes sin visitar), Covaresa el 17 de marzo (22 clientes sin visitar), Valladolid-Feria el 19 de marzo (15 clientes sin visitar), e Íscar-Olmedo el 28 de marzo (5 clientes sin visitar). En las indicadas rutas y días la última venta se realizó entre las 14:19h y las 16:16h.,debiendo regresar tras la misma a la nave de la empresa para realizar dentro de la jornada la entrega de pedidos y documentación correspondiente al trabajo diario. Antes del cambio de horario, las últimas ventas se realizaron entre las 17:48 horas y las 19:08 horas, por lo que la jornada de trabajo finalizaba aproximadamente entre las 20:00 y las 21:00 horas, habiendo comenzado a las 8:00 horas."

Se apoya el recurrente para solicitar dicha adición en los documentos obrantes a los folios 1392, 1397, 1403, 1413, 1421, 1426, 1432, 1436, 1387, 1407, 1417, 1440, 1221, 173, 1262, 456, 1305, 731, 1346, 1021, 1204, 93, 1245, 336, 1287, 623, 1332, 885, 1379, 1196,1218, 146, 1259, 428, 1301, 706, 1383, 1196, 1241, 306, 1283, 600, 1327, 855, 1366, 1145 y 1196.

Dada la fundamentación de este motivo de recurso y las alegaciones que con respecto al relato fáctico se efectúan, conviene señalar, con carácter previo, lo siguiente: A) Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias la de que "sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba"; y, B) En consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1.999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales. Debe rechazarse la adición del pretendido nuevo hecho probado dado que, tal como se dice por la recurrida, las afirmaciones contenidas en la redacción propuesta no se derivan de la constatación palmaria, clara y patente de documentos auténticos obrantes en los autos sino que para ello recurre a elucubraciones muy elaboradas que se alejan de los requisitos legales. Pero además ha de tenerse en cuenta que no habiendo prosperado el primer motivo de recurso tampoco podría prosperar este, ya que los cálculos se hacen partiendo de que el cambio de jornada se produce el 7 de marzo de 2008. Debe rechazarse este motivo de recurso.

QUINTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores. Tres son las infracciones laborales que se le imputan al demandante en la carta de despido. Una de ellas ha quedado desvirtuada en el acto del juicio al haberse acreditado que, entre la mercancía cuya desaparición se imputa al trabajador, el empresario incluyó mercancía que había sido retirada por la propia empresa días antes para comprobar la caducidad de la misma, habiéndose manipulado el camión del actor sin estar este presente. La Juez de instancia considera que el documento que refleja la mercancía desaparecida del camión del actor carece veracidad por las razones ya expresadas. Por tanto esta conducta no ha resultado acreditada y no debe considerarse como justificadora del despido. Otra falta imputada al actor consiste en una indisciplina y desobediencia en el trabajo, al incumplir con la realización del trabajo pactado de cubrir las rutas completas que venía realizando desde hacía años, máxime cuando en los últimos días había sido requerido expresamente. La sentencia de instancia parte del hecho de que desde que el actor decide cambiar la jornada la empresa acepta tácitamente el cambio, pues conocedora de dicho cambio no es hasta el 27 de marzo cuando se le requiere al trabajador para que siga realizando el mismo horario que tenía, esto es, inicio a las 8:00 horas y fin al finalizar la ruta completa. Por otro lado en el hecho probado cuarto se establece el horario que vino realizando el demandante desde que decide cambiar la jornada. La nueva jornada es de 9,00 a 15,00 horas y de 17,00 a 19,00 horas cuando hacía ruta en Salamanca (8 horas) y de 9,00 a 17,30 horas cuando era fuera de Salamanca (7 horas y media). Esto nos lleva a la conclusión de que si el requerimiento de cumplimiento del antiguo horario se hace el 27 de marzo(jueves) y se le despide el lunes 31 de marzo, es un solo día efectivo de trabajo el que trascurre desde el requerimiento hasta que se le entrega la carta de despido, lo que nos lleva a concluir que el incumplimiento no sería de gravedad suficiente para justificar un despido, máximo teniendo en cuenta que el trabajador programaba unas rutas y la visita de unos clientes que quizá no podía modificar de una jornada para otra. Tenemos que en el mejor de los casos tuvo unas horas para volver a la nueva jornada. Además ha de tenerse en cuenta que el actor lo que hace con el cambio de jornada es adaptarse a la establecida en el Convenio Colectivo aplicable y lo que rechaza es hacer horas extraordinarias o exceso de jornada continuada, lo que en principio no denotaría incumplimiento por su parte, si se parte de que conforme al artículo 35.4 del Estatuto de los Trabajadores la realización de horas extraordinarias es voluntaria salvo que se hayan pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, que en ningún caso podrá ser superior a 80 horas extras anuales. En este caso no consta en el relato fáctico de la sentencia tal pacto colectivo o individual, sino más bien lo contrario ya que el artículo 16 a) del Convenio Colectivo suprime las horas extraordinarias habituales. Por tanto la desobediencia y su trascendencia no ha resultado acreditada por las razones expresadas. Íntimamente unida al anterior incumplimiento analizado se encuentra la tercera falta imputada al demandante que es la disminución continuada y culpable del rendimiento. En contra de lo resuelto por la Juzgadora de instancia tales hechos imputados no justificarían la declaración de despido como procedente, teniendo en cuenta que, para que la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal o pactado opere como causa de extinción del contrato de trabajo es necesario, "aparte de la voluntariedad y gravedad objetiva del incumplimiento y de su continuidad, que éste sea voluntario y su realidad pueda apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes (rendimiento pactado) o en función del que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores (rendimiento normal), y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo" (STS de 25 de enero de 1988 , entre otras). La disminución injustificada de rendimiento es una conducta que, como señala reiterada doctrina y jurisprudencia en su labor interpretativa del art. 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores , para ser causa de despido disciplinario ha de tener cierta permanencia en el tiempo, ya que en caso contrario no alcanzaría la gravedad necesaria para la medida extintiva. Ha de ser asimismo una reducción voluntaria o, al menos, derivada de negligencia o falta de diligencia del trabajador. En el caso que nos ocupa nos encontramos que el trabajador demandante realiza menos visitas a clientes de las que venía realizando como consecuencia lógica de la eliminación de prolongación de la jornada más allá de la establecida en el Convenio colectivo. En consecuencia nos encontramos con el hecho de que no existe un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas pues aquí se está comparando las visitas a clientes realizadas por el actor cuando realizaba horas extras y cuando no las realizaba por tanto es normal que el "rendimiento" sea inferior cuando se realizan menos horas de jornada, lo cual no puede ser considerado reducción voluntaria derivada de negligencia o falta de diligencia del trabajador. No se comparte por esta Sala la afirmación contenida en la sentencia de instancia de que si bien la empresa había aceptado tácitamente la nueva jornada esto no autorizaba al actor a no terminar la ruta fuera cual fuera el número de clientes a visitar. No parece lógico y además imposible, en principio, que en menos horas de trabajo se puedan visitar el mismo número de clientes que cuando se realizaban jornadas más amplias. En conclusión, entiende esta Sala que las conductas imputadas al actor no justifican que el despido sea calificado como procedente y en consecuencia, habiéndose producido las infracción jurídica denunciada debe estimarse el recurso y revocar la sentencia de instancia declarando que el despido que le fue notificado al demandante el 31 de marzo de 2008 es Improcedente con las consecuencias que vienen establecidas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores . La indemnización y los salarios de tramitación se han de calcular conforme a la cantidad diaria de salario que se fija en el hecho probado primero de la sentencia, esto es, 44,60 euros día.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación de DON Enrique , contra la sentencia de 25 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de SALAMANCA en los autos número 335/08 , seguidos sobre DESPIDO a instancia del recurrente referido frente a la Empresa NUDFRIO, S.L. y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos el fallo de instancia y con estimación de la demanda del recurrente, declarar que este ha sido objeto de un despido IMPROCEDENTE por parte de la empresa referida, condenado a esta última a que en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del actor en las mismas condiciones laborales tenidas anteriormente o bien el abono de una cantidad de TRECE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS Y VEINTICINCO CÉNTIMOS DE EURO (13.547.25 euros), en concepto de indemnización y el abono de los salarios de tramitación a razón de 44,60 euros diarios desde la fecha del despido a la de la notificación de la presente sentencia o hasta que haya encontrado otro empleo, si se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente. Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.