Sentencia Social Nº 1257/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 129/2014 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 129/14

RECURSO SUPLICACION - 000129/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a veinte de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1257/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000129/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 10-6-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 15 DE VALENCIA , en los autos 000197/2013, seguidos sobre reclamación cantidad, a instancia de D. Juan Alberto , asistido por la letrado Dª Mª Pilar Frances Gadea, contra HIBU CONNECT SA,asistido por el letrado D. Jose luis Garrido Lestache Burdiel,y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta don Juan Alberto , frente a la empresa HIBU CONNECT SOCIEDAD ANONIMA(anteriormente denominada YELL PUBLICIDAD SOCIEDAD ANONIMA) ,debo declarar y declaro el derecho al reingreso del trabajador en puesto de comercial vacante en la empresa.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- Que la demandante don Juan Alberto , estuvo prestando servicios por cuenta de la HIBU CONNECT SOCIEDAD ANONIMA (anteriormente denominada YELL PUBLICIDAD SOCIEDAD ANONIMA), dedicada a la actividad de edición de directorios, desde el 14 de enero de 2.008, con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con categoría profesional de promotor/comercial senior destinado en Valencia aunque con centro de trabajo en Barcelona y percibiendo un salario mensual de 3.106,10 euros

SEGUNDO.- Que a la relación entre las partes resulta de aplicación el convenio colectivo de empresa cuyo contenido es el de los bloques documentales numerados 12 y 13 del ramo actor (referidos a la empresa con sus sucesivas denominaciones sociales) que se tienen por reproducidos a esos efectos.

TERCERO .-Que el demandante solicitó a la empresa excedencia voluntara con efectos del 1 de marzo de 2.012 y duración de un año por correo, que le fue reconocida por la misma mediante correo fechado el 29 de febrero de 2.012

CUARTO.- Que, mediante comunicación por correo datada el 9 de enero de 2.013 y reiterada el 15 de ese mes y año, el demandante solicitó su reincorporación a la empresa con efectos de 1 de marzo de 2.013.

Dicha solicitud fue contestada por la empresa mediante burofax, remitido y recibido el 28 de enero de 2.013 en el que se indicaba que se acusaba recibo de la solicitud y que 'al respecto, lamentamos no poder atender a la misma, al no existir en este momento un puesto vacante igual o similar al que venía ocupando.'

El actor contestó remitiendo a la empresa un correo vía e-mail con el contenido que figura en el documento 4 de su ramo que a esos solos efectos se tiene por reproducido indicando que le constaba la excedencia de una compañera así como un anuncio en 'infojobs' solicitando un 'ejecutivo de ventas'para Avila y manifestando que al no mencionar su derecho al reingreso en cuanto hubiera vacante entendía que no existía intención por parte de la empresa de reincorporarle 'independientemente de las circunstancias'.El 21 de enero por burofax y el 29 de enero de 2.013 por e.mail el trabajador insistió en su voluntad de reingreso en los términos que figuran en los documentos 7 y 5 respectivamente de su ramo, que se tienen por reproducidos a esos solos efectos sin que conste contestación alguna de la empresa a los mismos.

QUINTO .-Que la empresa que se ha visto involucrada desde 2.008 en sucesivos expedientes de regulación de empleo dentro de los cuales se han despedido a comerciales ( 23 en el de 2.011, 7 en el de 2012 y 15 en el de 2.013) y que ha visto reducida su plantilla en aproximadamente la mitad del total en todos los centros de trabajo del país, 36 de los cuales se han declarado cerrados en la sentencia que aporta como documento 23 de su ramo que se tiene por reproducido y que tras la excedencia del demandante no ha contratado personal de su categoría profesional, ofertó en fecha 21 de noviembre de 2.012 en la web 'infojob' una plaza de 'ejecutivo de ventas Ávila'cuya resolución no consta. Tampoco que se haya cubierto esa u otra plaza de comercial.

Así mismo tiene ofertadas en diversas fechas posteriores a la solicitud del actor, plazas para otras categorías profesionales (marketing y SEO especialista) en los términos que constan en los documentos 15 y 16 del ramo actor que se tiene por reproducidos a esos solos efectos.

SEXTO. -Que presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C, el 1 de febrero de 2.013, el acto se celebró sin obtenerse acuerdo.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de la instancia, que estima en parte la demanda del trabajador accionante y declara su derecho al reingreso en puesto de comercial vacante de la empresa, recurre ésta en suplicación, a través de dos motivos, con el amparo procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

En el primero de ellos se pretende la revisión del hecho quinto, con la pretensión de que se adicione al mismo el siguiente texto: 'La prueba de que (sic) la empresa presenta para demostrar de que (sic) no ha contratado personal de categoría igual o semejante categoría (sic), son los TC1 y TC2 de octubre del 2012 a marzo de 2013 en los que la empresa pasa de 753 trabajadores a 736, veinte menos y los ERES aprobados por la empresa y la representación de los Trabajadores el 12 de abril de 2013 y el 20 de abril de 2012 en los que se amortizan 118 puestos de trabajo, de ellos 15 comerciales en el primero de 2013 y 84 puestos, de ellos 7 comerciales en el segundo'. Tal adición se fundamenta en los citados TC1 y TC2 , y los EREs (documentos 17 y 18). Alega la parte recurrente que no se limitó a indicar que la plaza ofertada para Ávila no se había cubierto, sino que se ha acreditado la amortización de varias plazas a través de sucesivos procedimientos, lo que justifica la adición solicitada. Pero tal adición resulta reiterativa, pues la sentencia de instancia ya menciona la amortización de plazas de comercial y la situación de la empresa, de forma muy similar a la señalada, por lo que con independencia de dejar constancia de los citados TCs se estima reiterativa e intrascendente la mencionada adición

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del precepto procesal ya citado, se alega la infracción del artículo 46 . y 46.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 1256 del Código Civil y la doctrina del Tribunal Supremo respecto de la amortización de puestos de trabajo cuando hay personal excedente, en concreto, la sentencia de fecha 25 de octubre del 2000, rec. 3606/98 y la de 6 de octubre del 2005, rec. 3876/04 , que expresan que la situación del excedente voluntario es el de tener una mera expectativa que no implica reserva del puesto de trabajo, señalando que es diferente la situación de la excedencia del de la suspensión del contrato (?), y que al darse prueba de la amortización de puestos de trabajo y la no cobertura del puesto ofertado para Avila, se ha demostrado la necesidad y razonabilidad de la decisión empresarial de no reingresar al actor.

La mención a la doctrina jurisprudencial aplicable al presente supuesto de hecho, nos obliga a exponer, con carácter previo a la resolución del motivo cual ha sido la posición de nuestro Tribunal Supremo sobre las situaciones de reingreso tras excedencia voluntaria. Señala nuestro Alto tribunal que el derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común, a diferencia de las forzosas o especiales, representa un derecho potencial o expectante, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, no siendo un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso, al no estar amparada ni justificada la conservación del puesto de trabajo, lo que representa un derecho profesional distinto al que se reconoce en las situaciones claramente suspensivas previstas en el art.45 del E.T .; y viene a encontrar justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una u otra situación ( STS 25/10/2000 ( rec.3606/1998 ). Asimismo la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 14/2/2006 (rec.4799/2004 ) señala la posibilidad de que en el transcurso de la situación de excedencia voluntaria y normalmente solicitada para una propia promoción profesional del trabajador o por motivos o intereses estrictamente personales,'el empresario pueda disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho expectante del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa'.

Falta por determinar si en el caso analizado se ha acreditado con la suficiencia necesaria la falta de disponibilidad de la empresa de plaza vacante, pues efectivamente consta que la misma ha reducido mediante la forma de amortización, diversas plazas de comercial durante los años 2012 y 2013. Para ello tenemos que partir de la STS dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 3876/2004, de 6 de octubre de 2005 , que, interpretando el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha entendido que 'es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho, entre ellos la testifical a cargo del personal conocedor del hecho'. Y en el caso analizado es cierto que la empresa en juicio ha acreditado la amortización de plazas de comercial, pero también lo es que a la fecha en que el trabajador solicitó su reingreso en la empresa tras un año de excedencia voluntaria, existía una oferta de trabajo en la web en la denominada 'infojob', en la que la empresa ofrecía un puesto de la misma categoría del actor para la localidad de Avila; que a la vista de dicha oferta el actor se mostró dispuesto para una reincorporación antes del mes de marzo en que vencía la fecha de su excedencia, a fin de cubrir la citada oferta y que así lo manifestó a la empresa hasta en dos ocasiones, tras serle comunicada la inexistencia de vacante; por ultimo, consta que la empresa no contestó a las comunicaciones posteriores del actor tendentes a su reincorporación anticipada o en relación con la plaza ofertada de su misma categoría profesional. Resulta por tanto indiferente que la empresa decidiera posteriormente retirar la oferta de trabajo no ofrecida al actor, pues es evidente que ello se debió ya al interés en que dicha oferta no constase publicada. La conclusión que en base a dichos datos llega la sentencia de instancia, no infringe la normativa ni la jurisprudencia alegada por la parte recurrente. Por ello, procede confirmar su pronunciamiento al no existir razones que contraríen de forma clara y concreta tal resolución, dado que aunque es cierto que la empresa ha reducido la plantilla de comerciales, ello no le ha impedido efectuar la oferta antes mencionada, constando que de igual modo oferta plazas de otras categorías profesionales, al tratarse de una empresa con un número considerable de trabajadores, que presta sus servicios en todo el territorio nacional.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.1 de la LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la misma norma , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de 'HIBU CONNECT SA', contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.QUINCE de los de VALENCIA, de fecha 10 de Junio del 2013, en virtud de demanda presentada a instancia de DON Juan Alberto ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0129 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.