Sentencia SOCIAL Nº 1257/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2101/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1257/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA.
SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 21 de mayo de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2101/19, interpuesto por DON Víctor contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 26 de junio de 2019 en Autos número 979/17
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 7 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Víctor contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 979/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 26 de junio de 2019 que contenía el siguiente fallo: ' Debo desestimar como desestimo la demanda interpuesta por Víctor contra el Inss, debo absolver a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El actor, D. Víctor , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1961, está afiliado a la Seguridad Social, con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de albañil.

2º.- I. Por resolución del INSS (folio 39) se resuelve denegar con fecha 16/04/2013 la prestación de incapacidad permanente por no encontrarse al corriente en pago de cotizaciones Y ello previo dictamen del EVI de 09/04/2013 (folio 30 y 91 de los autos), y previo informe médico de síntesis que obra al folio 84 y siguientes de los autos.

Presentada reclamación previa, en fecha 05/07/2013 el Inss dicta resolución por la que estima parcialmente la misma en el sentido de declarar afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual con base reguladora de 939,20 euros (folio 258) II. En fecha 28/4/2014 en el curso de los autos 831/2013 del Juzgado de lo Social nº3 de esta ciudad, se dicta sentencia por la que se desestima la demanda del actor, en la que pretendida el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta. En el hecho probado segundo consta que el actor presenta cuadro clinico residual de apnea de sueño, hta grado III, cardiopatia hipertensiva, ait en 2006, obesidad extrema, poliglobulia secundaria; y limitaciones 'paciente con hipertensión grado III refractaria con repercusión visceral, obesidad extrema, imc 42,31, cardiopatia hipertensiva, con disnea grado II con eco VI normal, contractilidad homogenea, y fevi conservada, valvulas sin alteraciones, ai cavidades derechas y raiz de la aorta normales, no derrame pericárdico, sin signos de insuficiencia cardiaca, ait en 2006 y en estudio por cefaleas, con sospecha de migraña con aura prolongada, con rm craneal y angiotac de tsa sin alteraciones significativas, sin focalidad neurológica, no deficit motor, salvo tandem inestable, hta arterial con mal control, poliglobulia secundaria con hemoglobina 17,1, hematocrito del 52% vsg I, apnea del sueño en tto con cpap, con uso insuficiente para buen control, persiste cansancio y somnolencia.

3º.- I. En expediente de revisión instado por el actor en fecha 01/12/2014, en fecha 9/12/2014 se dicta resolución (folio 287) por el Inss por la que deniega su petición al no haber transcurrido el plazo establecido en la resolución de fecha 05/07/2013 II. En fecha 30/11/2015 en el curso de los autos 208/2015 del Juzgado de lo Social nº 4 de esta ciudad, se dicta sentencia por la que se desestima la demanda del actor, en la que pretendida el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta. En el hecho probado segundo consta que el grado invalidante reconocido lo fue conforme a siguiente cuadro clinico residual apnea de sueño, hta grado III, cardiopatia hipertensiva, ait en 2006, obesidad extrema, poliglobulia secundaria; y limitaciones 'paciente con hipertensión grado III refractaria con repercusión visceral, obesidad extrema, imc 42,31, cardiopatia hipertensiva, con disnea grado I con eco VI normal, contractilidad homogenea, y fevi conservada, valvulas sin alteraciones, ai cavidades derechas y raiz de la aorta normales, no derrame pericárdico, sin signos de insuficiencia cardiaca, ait en 2006 y en estudio por cefaleas, con sospecha de migraña Dicha sentencia fue confirmada por la de la Sala de lo Social de TSJ de Andalucia, con sede en Granada de 20/7/2016 4º.- I. En expediente de revisión instado por el actor en fecha 19/5/2015, en fecha 17/6/2015 se emite informe médico obrante al folio 133 y siguientes y se da por reproducido El Evi emite dictamen propuesta en fecha 19/6/2015 que propone no revisar el grado de incapacidad permanente total reconocida El Inss dicta resolución el 19/6/2015 por la que deniega su petición al no haberse producido una agravación suficiente de sus lesiones que pueda dar lugar a una modificación del grado de incapacidad permanente total (folio 296) II. En fecha 18/5/2016 en el curso de los autos 842/2015 del Juzgado de lo Social nº3 de esta ciudad, se dicta sentencia por la que se desestima la demanda del actor, en la que pretendida el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta. En el hecho probado quinto que el actor ha padecido a finales de febrero y principio de marzo de 2016 una agravación de sus migrañas, que precisó de visitas a servicio de urgencias. Asi mismo,fue asistido el 26/2/2016 en Completo Hospitalario Universitario de Granada donde fue diagnosticado de status migrañoso y nuevamente en Servicio de Neurologia el 2/3/2016 sin cefalea en esta ultima ocasión, siendo diagnosticado de migraña con aura y un episodio compatible con migraña con aura prolongada.. En hecho probado sexto consta que fue valorado por servicio de cardiologia... el 19/1/2016 siendo diagnosticado de estenosis valvular aortica ligera, de evolución y curso clinico estable, sin que se introdujeran cambios en el tto que le venia pautado, y sin que se consideraran necesarias revisiones por parte del servicio especializado mencionado siendo remitido para control y seguimiento a atención primaria. El día 19/1/16 se realizo al actor ecocadiograma de estres que arrojó como resultado estenosis aortica ligera y ecocardiografia de estres con dobutamina negativa para isquemia. El 22/1/2016 fue asistido en medicina interna que emite juicio diagnostico de sobrecarga férrica en paciente heterozigoto H36 D, hipertensión resistente, cardiopatia hipertrofica, estenosis aortica y litiasis renal. En hecho probado septimo consta que se le practico el 12/5/2016resonancia magnética de rodilla derecha con resultado de rotura ligeramente lateralizada, ligero adelgazamiento de cartilagos en este compartimento.

Dicha sentencia fue confirmada por la de la Sala de lo Social de TSJ de Andalucia, con sede en Granada de fecha 9/2/2017 5º.- En expediente de revisión posterior instado por el actor en fecha 10/05/2017, El Inss dicta resolución en fecha 15/05/2017 por la que deniega su petición al no haber transcurrido el plazo establecido.

6º.- En expediente de revisión instada por el actor en fecha 04/07/2017, en fecha 28/7/2017 se emite informe médico obrante al folio 218 y 219 de autos y que se da por reproducido. El Evi emite dictamen propuesta (folio 221) en fecha 01/08/2017 con juicio diagnóstico migrañas, episodio depresivo moderado grave ; no propone la revisión del grado de incapacidad permanente total cualificada que tiene reconocido. El Inss dicta resolución por la que deniega su petición al no haberse producido una agravación suficiente de sus lesiones que pueda dar lugar a una modificación del grado de incapacidad permanente total cualificada (folio 318) 7º.- El actor presenta migrañas y episodio depresivo moderado grave.

El médico evaluador en fecha 28/7/2017 considera que presenta igual grado, que no se encuentran agotadas las posibilidades terapeuticas, que se encuentra a mitad de tratamiento con toxina botulina y no se sabe la respuesta que tendrá.

En marzo 2019 el servicio de otorrinolaringologia le diagnostica acufenos, presbiacusia y posible renosinusitis crónica.

En mayo de 2019 el servicio de neurologia le diagnostica migraña crónica/refractaria y le pauta tto con erenumab 70mg sc cada mes, y lo cita para nueva infiltración y tratar la sinusitis. Indica que en dicha revisión es difícil valorar la migraña pues asocia sinupatia en tto ab en seguimiento por ORL, menos problemas de rinitis con erenumab, le sirve al menos 10 días al mes puede salir a la calle En la revisión en medicina interna en fecha 26/4/2019 sigue presentando sindrome depresivo moderado grave, sobrecarga férrica en paciente heterozigoto H36 D, hipertensión arterial, cardiopatia hipertrofica, saos,estenosis aortica, litiasis renal, dislipemia, migraña cronica/refractaria.

En la revisión por la unidad de cardiología en fecha 30/7/2018 se preve la revisión en un año, con juicio clínico de estenosis aórtica ligera a moderada degenerativa y fevi normal'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide, en revisión del grado de incapacidad permanente total que tiene reconocida para su profesión habitual de albañil, que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta, para toda profesión u oficio, frente a la resolución del INSS de fecha 1 de agosto de 2017, que le deniega dicha revisión.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que ' se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra en su lugar por la que se declare al actor, D, Víctor , afecto a una incapacidad permanente absoluta, condenando al INSS a abonarle una pensión equivalente al 100 por 100 de la base reguladora'.

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que a continuación del segundo párrafo del hecho probado séptimo se adicione el siguiente texto: 'El 19-12-2017 informa que padece unos 20 días de dolor al mes, toma triptanes con respuesta parcial, asociada a ansiedad, depresión que descompensa el cuadro...no efectiva toxina, por lo que el 2-10-2018 se indica que no toleró quetiapina.

El cardiólogo lo ve por dolor torácico atípico, solicitaremos erenumab por uso compasivo, confirmando el 22-01-2019 que firma consentimiento, se hace constar que se pauta Erenumab por padecer migraña refractaria a cualquier tratamiento incluida toxina botulinica'.

Lo funda en el documento 2.3 del ramo de prueba de la actora, informe del Servicio de Neurología de 19-12-2017 y documento 2.2, informes de 2-10-2018 y de 22-01-2019 de dicho servicio.

Pues bien, aplicando la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran una serie de requisitos. Hemos de partir, en primer lugar, del hecho de que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

Por otro lado, dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

Por lo que a este caso interesa, a las anteriores circunstancias, hay que unir que la revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. Y en este caso, no se cumple con este requisito, dado que en la propia sentencia ya se contienen los datos objetivos sobre el estado clínico del actor precisos para realizar un pronunciamiento sobre el fondo. En cuanto al dolor, es una manifestación subjetiva del actor a la que la juzgadora a quo no le ha dado valor como hecho probado, sin que esta Sala cuente con base probatoria que permita sustituir en este aspecto el criterio valorativo de aquélla. Y por otro lado, la información que se pretende incluir en el relato fáctico hace referencia al año 2017, cuando ya consta en el hecho probado séptimo el contenido de un informe médico de la misma especialidad médica (Neurología)pero del año 2019, que actualiza la información al respecto.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por falta de aplicación del art. 194.1 c) de la LGSS 8/2015, así como del art. 196.3 de la LGSS 8/2015 (anterior 139.3) en relación con el art. 17 de la OM 15-4-69.

Pues bien, para que por aplicación del articulo 200 de la LGSS proceda la revisión por agravación de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista un empeoramiento de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar superior grado.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En el caso que ahora nos ocupa, la censura jurídica no puede tener acogida, pues el cuadro de dolencias que presenta el trabajador, según los hechos probados de la sentencia recurrida que no ha sido modificado, no merece ser calificado como constitutivo de invalidez permanente absoluta. En cuanto a las migrañas, en el año 2017, cuando se examina la posible revisión de grado por el INSS, el actor estaba aún sometido a tratamiento con Toxina Botulina y se desconocía si tendría éxito; siendo diagnosticado en mayo de 2019 por el Servicio de Neurología de migraña crónica/refractaria, se le administra un nuevo medicamento (Erenumab), se le cita para nueva infiltración y tratar la sinusitis. Indica que en dicha revisión es difícil valorar la migraña pues se asocia sinupatía en tratamiento en seguimiento por ORL, menos problemas de rinitis con Erenumab. A esta dolencia se suman otras como son un síndrome depresivo moderado grave, hipertensión arterial, litiasis renal, dislipemia, así como una estenosis aórtica ligera a moderada degenerativa y FEVI normal. Pues bien, sin desconocer el estado pluripatológico que presenta el actor, no nos consta que las repercusiones de dichas enfermedades inhabiliten por el momento al actor para realizar cualquier trabajo con posibilidad de ganancia y con asistencia a un lugar de trabajo, por lo que no se encontraría en situación de ser declarado acreedor de una incapacidad permanente absoluta.

Por ello, se desestima el recurso planteado y se confirma la sentencia en su integridad.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Víctor , contra Sentencia dictada el día 26 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada, en los Autos número 979/17 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2101.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2101.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

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