Sentencia SOCIAL Nº 1257/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4312/2018 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

RECURSO: 4312/18 - E SENTENCIA Nº 1257/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso: 4312/2018 - E

ILMAS/O. SRAS/R. MAGISTRADAS/O:

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DOÑA RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

En Sevilla, a tres de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por las/el Ilmas/o. Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1257/2020

En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada Dª. Marta García Chaves, en representación de AUTOTRANSPORTE TURÍSTICO ESPAÑOL S.A. (ATESA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de Cádiz; ha sido Ponente la Magistrada, Ilma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 77/2018 se presentó demanda por D. Camilo, sobre Despido, contra AUTOTRANSPORTE TURÍSTICO ESPAÑOL S.A. (ATESA), con intervención del FOGASA, y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 6.4.2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- 1.- El demandante es Director de la oficina (SE le denomina Branch Manager de la base).NO fue representante del personal

2.- Su antigüedad es 31,3,1995 ;el salario diario a efectos de despido:130,85 euros y el tope de una hipotética indemnización de despido improcedente: 95.518,50 euros( así lo manifiestan ambas partes al inicio del juicio)

3.- La actividad es alquiler de vehículos sin conductor,;en el centro de trabajo prestaban servicios el demandante y dos personas mas. La oficina atiende, continuado, de 8 a 20 horas; las otras dos personas iban o de mañana o de tarde;el demandante iba tanto por las mañanas como por las tardes.

SEGUNDO.- La empresa ha decidido despido disciplinario por carta de 13.12.2017(que,dada su extensión 4,5 hojas, se une como anexo formando parte de la sentencia, al final,y que en resumen señala:

'La dirección de esta Empresa...ha decidido proceder a imponerlo la Sanción de Despido Disciplinario.....Según nos informa su jerarquía, la evolución de su rendimiento durante los últimos meses no ha sido satisfactoria....., no cubren la expectativa necesaria para la posición que ocupa....( ingreso por coche) estimando al mes de noviembre , el mismo fue 658,46 euros/coche, frente a los 742 en el años 2016 , lo que supone un descenso del 11, 25% respecto al años anterior......(SIGUE CUADRO).

Como Vd. conoce, mediante diversas conversaciones con sus superiores, se ha tratado de corregir su actividad....Sin embargo...retroceso con respecto al año anterior...( SEGUNDO CUADRO).

Analizando los datos por ventas personales, los mismo, igualmente, ponen de manifiesto su desinterés en el desempeño de sus tareas encomendadas, tal y como se extrae de los siguientes datos.....( TERCER CUADRO).

Así este ultimo año, sus Ventas Personales en el ultimo año....ha contribuido de forma directa al descenso en el rendimiento de su ofician, en lugar de impulsar dicho rendimiento, que es la tarea que como BRM le corresponde llevar a cabo....Se le pido liderar los esfuerzos en el mostrador, sin embargo no sólo ha llevado a cabo este esfuerzo, sino que los resultados han sido claramente negativos: en noviembre de 2017 ha realizado 17 contratos de los 165 de base, es decir tan sólo el 10% de los contratos, habiendo permitido a dos empleados, realizar la mayoría de ellos, aún siendo conocedor de las dificultades en las ventas que uno de ellos estaba soportando......En lo que respecta al crecimiento de la ofician, el mismo ha sido de signo negativo, ....por parte de la Compañía se han venido dando pautas para reconducir la situación y fomentar los alquileres de su oficina, tales como realizar visitas mensuales......, tan sólo llegó a realizar 17 de las 24 visitas previstas....En cuanto a la puntuación de Servicio al Cliente o Soi, la misma , igualmente ha venido viendo deteriorada los últimos meses....( SIGUE CUADRO CUARTO)....

La puntuación de su base ha disminuido desde el mes de agosto del 82% al 78% en tan solo tres meses, es decir, una caída en 4 puntos que hace que la base se sitúe (i) en tres puntos por debajo del Área Sur Sevilla y (ii) en cuatro puntos por debajo tanto del Subgrupo Sur como grupo en general.....

Estos resultados son consecuencia directa de su deficiente gestión como BRM, pues no ha llevado a cabo ni se le ha asegurado de que su equipo llevase a cabo- ni ha ejecutado los procesos y planes de Atención al Cliente....Entre las funciones de Branch Manager, se encuentran las de (i)dar traslado de los objetivos mensualmente al equipo a través de PDM/EDM, (ii) así como la de impartir formación a los empleados.....Una de las causas de los resultados negativos se encontraban en el incumplimiento de tales funciones.... sus superiores jerárquicos le han venido reiterando tanto la importancia de la formación y desarrollo del equipo....Vd. Ha venido manteniendo una actitud que pone de manifiesto una absoluta dejadez en el ejercicio de sus funciones, por lo que sólo se puede concluir que el bajo desempeño que Vd. evidencia no se debe a factores externos, sino que viene causado por una actitud totalmente negativa por su parte. A ello se une el incumplimiento reiterado de las directrices de la empresa en lo relativo a la gestión del negocio y los equipos, todo ello conforme se ha detallado en la presente carta.......Finalmente, y lo que a juicio de la empresa constituye su incumplimiento mas grave, es la denuncia de los trabajadores a su cargo, expresada por el correo del 8 de noviembre a pasado en el que se le acusa de maltratarlos ' psicologicamente, llegando a hacernos sentir que no servimos para nuestro trabajo: malas contestaciones, gritos, golpes en la mesa y malas caras, llevando a la ofician a un mal ambiente ........Por ultimo, refieren que ' Todo esto nos han conducido inevitablemente a problemas de salud....Refieren que durante el período en que usted ha estado recientemente de baja laboral' inmediatamente el ambiente de la oficina cambió por completo, aunque había mucho trabajo y mucho estrés, no faltaba el buen humos y el buen ambiente..'Desde la llegada de Agustina a nuestra Oficina nos hemos dado cuenta de otras y mejores formas de conducir y mejorar nuestra oficina'....Por último, manifestaban su miedo a su reincorporación a la oficina'......Por último, manifestaban su miedo por su reincorporación a la oficina.....tenemos la incertidumbre de volver a las antiguas formas...Es evidente que la Dirección de esta Compaña no puede tolerar este tipo de conductas.....

Todo ello ha conducido a tomar la decisión de proceder a su despido.....FALTA MUY GRAVE EN EL ART. 57 del Convenio de la Empresa....'c) la indisciplina o desobediencia....'e la Transgresión de la buena fe contractual...El abuso de autoridad y menosprecio en cualquiera de sus formas a un subordinado.....La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado...El despido tendrá efectos desde la recepción de la presente....'

TERCERO.- El demandante no decide precio,calidad o características de los vehículos ,ni publicidad o ofertas por internet.

NO solo hace visitas a clientes o proveedores sino que llega la mayoría de la gestión administrativa y realización de informes a sus superiores.

CUARTO.-El demandante en 2017 tuvo dos periodo de incapacidad temporal por' trastorno depresivo estrés ,uno en agosto y septiembre y otro, de 15 días en octubre;también uno d e los dos trabajadores de la oficina(base).

QUINTO.-La empresa en octubre de 2017 ofreció un puesto de Responsable (Assistence Manager)de la oficina;sus cometidos vienen a coincidir con los que hacía el demandante,aunque se le adjudique(nominalmente) una denominación de categoría inferior.

También en este mes hubo conversación del demandante y la empresa sobre posible traslado de aquél.

SEXTO.- a.- El demandante percibía siembre en nómina una retribución por Objetivos(en febrero 17 'redondeando': 700 euros, 900 en marzo 200 en abril 150 en mayo 4776 en junio igual en julio,450 en septiembre,400 en octubre:también el resto del personal.

Desconocen como se llega a tal cálculo.

En un mes hizo 17 visitas a clientes o talleres(vehículos de sustitución) y no 24.

b.- El 27-11-17 el actor recibe una Evaluación al actor /Folio 44 doc 6 de la empresa y folio 60 doc 7 del actor), sobre 'alguna necesidad de mejora pero ninguna columna es 'insatisfactorio'.

En el apartado Comentarios del Evaluador se dice ' Camilo Buen trabajo con el Sqi en este periodo evaluado. Respecto al crecimiento a pesar d e haber superado el OBJETIVO% me gustaría verte impulsando desde la base lo que puedes impulsar que son las visitas comerciales y captación e cuentas NUEVAS. RESPECTO A UTILIZACIÓN,VENTAS PERSONALES Y DEL EQUIPO,INGRESO POR COCHE, RENTABILIDAD,BREVEKEN,LOS RESULTADOS ESTÁN POR DEBAJO DE LO ESPERADO.SI REALIZAS EL PLAN.....PODRÁS VER MEJORES RESULTADOS DE TU BASE CONSIGUIENDO LOS OBJETIVOS'.

c.-En la parte de arriba de página siguiente:'El crecimiento ha sido positivo comparado al año anterior pero no por captación de cuentas nuevas por parte de la base..desde el, punto de vista de formación...es vital estés comprometido a SEGUIR EL PLAN QUE TENEMOS Y SEA UN BUEN INSPIRADOR.MOTIVADOR

d.-El 20.11.17 el sr. Isidro (superior Regional del actor le envía Correo (fol 45. doc 7 de empresa) diciéndole que la teoría ahora luce correcta ahora ponerlo en práctica y concretando en resultado esperamos.'.

El 25 de noviembre otro le indica sobre un cliente y precio de alquilar y que queda a disposición del demandante para aclarar.

El 17 de noviembre le envía una Guía al actor sobre ingresos,rendimiento y objetivos y quedan en posible reunión a la semana siguiente;también se indica en su segunda hoja que no había dado objetivos mensuales a los empleados y le solicita le envíe los objetivos de noviembre.

e.- El despido es el 13.12.2017

SÉPTIMO.- NO hizo reuniones mensuales individuales con cada uno de los dos empleados en 2017(sólo en un mes). Sí había contacto directo diario con ellos sobre todo tipo de incidencias.

OCTAVO.- a.- En noviembre de 2017 las dos personas de la oficina envían correo a la empresa8quien no les contesta) señalando(folio 43 doc 5 de empresa)en resumen :

'...

como resumen d e lo tratado el pasado lunes 6 de noviembre queremos transmitir la situación que venimos sufriendo desde hace años con nuestro B...M. sr.. Camilo...maltratados psicologicamente llegándonos sentir que no servimos para muestro trabajo, malas contestaciones, gritos golpes en la mesa y malas caras llevando a la oficina un mal ambiente...hablar con él varias veces...reconocía su culpa y decía que iba a cambiar....no supo transmitirnos el espíritu de Entreprise ni la operativa a seguir..problemas de salud. Depresión. ..en caso de Dulce..El causó baja laboral e inmediatamente el ambiente en la oficina cambió por completo aunque había mucho trabajo y mucho estrés..

...desde la llegada de Agustina ....mejores formas de conducir y mejorar nuestra oficina.

Aunque se ha incorporado Camilo..tenemos la incertidumbre de volver a antiguas formas...'

b.- Con anterioridad (verano 2017) cuando la hermana del Director tenía cargo alto(delegada),una trabajadora también se quejó del trato de aquél.

c.-El demandante a veces 'echaba broncas' a las dos personas que ahí trabajaban tanto por cuestiones simples(un llaveo ,un bolígrafo)como la mayoría d e las veces hablando de que había que alquilar mas coches,o vender mas seguros

NOVENO.- ORGANIZACIONES SINDICALES A NIVEL NACIONAL y el Comité de Empresa, entendían que la nueva dueña de la empresa no conocía bien la realidad comercial española y que presionaba a todos para aumentar los resultados

DECIMO.-EL ACTOR ESTA DE ALTA EN LA TGSS, DESDE 29.3.18 CON SR Ricardo.(vida laboral unida a autos (fol 32)y a la vez en desempleo desde 7.1.18'.

TERCERO:Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por Autotransporte Turístico Español S.A. (ATESA), que fue impugnado por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO:Con fecha 6.4.2018 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz, en autos sobre despido, en la que se declaró su improcedencia, ante la falta de acreditación de los hechos imputados, frente a la que se alza en Suplicación la empresa Autotransporte Turístico Español S.A. (ATESA), con su representación Letrada, al amparo procesal de los apartados a) y c) del art. 193 LRJS, dejando incombatidos los Hechos Probados, siendo impugnado por la parte actora.

SEGUNDO:Como causa de nulidad de la sentencia, se alega incongruencia omisiva, con infracción de los arts. 240.1 y 248.3 LOPJ, en relación con el art. 97.2 LRJS, con cita de jurisprudencia, alegando que la sentencia de instancia no analiza ni resuelve todas las causas imputadas, en concreto, el incumplimiento de las órdenes y directrices, la desobediencia e indisciplina, limitándose a negar la desobediencia y el incumplimiento reiterado (fundamento jurídico 2º).

Sobre la nulidad de actuaciones por infracción procedimental esencial ha recordado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de marzo de 2015 (Rco. 119/2014) que 'El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04, Rcud. 3221/02 y de 3/10/06, Rcud. 146/05) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa'. En tal sentido, la misma Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de junio 2001 -rec. 1886/2000- y las que en ella se citan, ha declarado que 'el recurso de casación para la unificación de doctrina puede fundarse, ciertamente, en infracción de normas procesales, pero también, que no toda infracción de tal clase es eficaz para ello, pues, de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral -hoy 207 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social-, dependiendo el éxito de la denuncia no sólo de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, que debe ser de las incardinables en el 205 c) -hoy 207 c) LRJS-, es decir que ' sea esencial' y que el quebrantamiento afecte a ' las normas reguladoras de la sentencia' o ' a las que rigen los actos y garantías procesales'; ni de que acredite que, en efecto, se ha producido la infracción alegada. Será preciso además: 1º) que el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado; exigencia impuesta por el art. 1693 LEC de 1881 -prevención que hoy recoge el art. 469. 2 de la vigente LEC- de aplicación supletoria en el proceso laboral, conforme la Disposición Adicional Primera de la LPL- y ahora también por mandato del art. 4 de la actual LEC y 2º) Se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción'.

Por incongruencia omisiva debemos de entender, sentencia de esta Sala de 30.1.2020, Rec nº 2089/2018 y del TS de 11.2.2020, Rec nº 4043/2017 ' En relación con la incongruencia omisiva la sentencia del Tribunal Supremo núm. 620/2017 de 13 julio. (RJ 20173991), citando las de 27 de septiembre de 2008 (Rec. 1/37/2006) y 8 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 8266) (Rec. 1/135/2005) declara que: '.....se ha afirmado que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución' ( SSTC 16/1998, de 26/Enero (RTC 1998 , 16) , FJ 4 ; 215/1999, de 29/Noviembre (RTC 1999, 215) , FJ 3 ; 86/2000, de 27/Marzo (RTC 2000 , 86) , FJ 4 ; 124/2000, de 16/Mayo (RTC 2000, 124 ); 156/2000, de 12/Junio (RTC 2000, 156), FJ 4 ; 33/2002, de 11/Febrero (RTC 2002 , 33) , FJ 4 ; 186/2002, de 14/Octubre (RTC 2002, 186 ); 6/2003, de 20/Enero (RTC 2003, 6 ); 91/2003, de 19/Mayo (RTC 2003, 91 ); 92/2003, de 19/Mayo (RTC 2003, 92 ); 218/2003, de 15/Diciembre (RTC 2003, 218 ); 250/05, de 10/Octubre (RTC 2005, 250 ); 264/05, de 24/Octubre (RTC 2005, 264), SSTS 28/09/04 -cas. 29/03 -; y 05/05/05 -rec. 18/05 -). De forma que presupone la existencia de un pronunciamiento judicial que resulta incompleto, por no darse respuesta a la pretensión o a alguna de las pretensiones formuladas por la parte, dejándola imprejuzgada ( SSTC 83/2004, de 10/Mayo (RTC 2004, 83), FJ 3 ; 146/2004, de 13/Septiembre (RTC 2004, 146), FJ 3 ; y 106/2005, de 9/Mayo (RTC 2005, 106), FJ 3). Y que son notas esenciales que identifican la infracción: de un lado, que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte, que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma; y como tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales, ha de señalarse la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada'. Y 'en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 Constitución Española ' ( SSTC 53/1991, de 11/Marzo (RTC 1991, 53 ); y 85/1996, de 21/Mayo (RTC 1996, 85), STS 13/05/98 -cas. 1439/97 (RJ 1998, 4645) -)'.

Aplicando tal doctrina al supuesto de autos, la sentencia da cumplida respuesta a todos los hechos imputados, constando en sus Hechos Probados 3º a 8º detalle preciso de lo acontecido, valorándose en el fundamento jurídico 2º apartado 2º, donde se concreta que no existió desobediencia o indisciplina a órdenes o directrices, y consta una evaluación (Hecho Probado 6º.b) donde se indica 'necesidad de alguna mejora' pero no de insatisfacción; consta 'buen trabajo', 'superación de objetivos', etc., por lo que no existe la alegada incongruencia omisiva y el motivo debe ser desestimado.

TERCERO:Como censura jurídica, se alega la infracción del art. 57.c), e) y m) del Convenio Colectivo en relación con el art. 54.2.b), d) y e) ET, alegando que queda acreditada la desobediencia o indisciplina a las órdenes y directrices de la empresa, y la falta de rendimiento, que causa perjuicios a la empresa, todo ello, partiendo de un relato fáctico que no figura en los Hechos Probados, valorando la prueba practicada, sin recurrir a la revisión fáctica prevista en el art. 193.b) LRJS, por lo que la Sala no lo puede tener en cuenta, estando al inmodificado, por incombatido relato histórico de la sentencia de instancia.

Conforme sentencia de esta Sala de 30.1.2020, Rec nº 3560/2018: 'La desobediencia es un incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 5.c) del Estatuto de los Trabajadores, que contempla como deber básico del trabajador 'cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas', norma que exige para que el incumplimiento contractual se produzca no sólo que el empresario emita una orden, sino que esta esté incluida en el ejercicio legítimo de sus facultades directivas y no suponga una arbitrariedad o un abuso de poder del empresario.

El deber de obediencia del trabajador se justifica en el poder de dirección del empresario y en las notas de ajenidad y dependencia del trabajador, por lo que la orden debe estar vinculada a una necesidad técnica u organizativa de la empresa, debiendo ejercitarse las facultades directivas conforme a las reglas de la buena fe contractual, al generar el contrato de trabajo como negocio sinalagmático que es derechos y obligaciones recíprocos, con fundamento en la exigencia de buena fe contractual las órdenes de trabajo gozan de una 'presunción iuris tantum' de su legitimidad, por ello la regla general es que las órdenes empresariales son de obligado cumplimiento por el trabajador salvo que concurran circunstancias excepcionales que afecten a su seguridad o vulneren su dignidad.

A tenor de lo expuesto el incumplimiento del deber de obediencia es sancionado con despido cuando sea 'grave y culpable', en aplicación del artículo 54.2, b) del Estatuto de los Trabajadores, pero no toda desobediencia puede justificar la procedencia de la decisión extintiva de la empresa sino sólo aquella que evidencia una voluntad clara, cierta, terminante y firme de incumplir los deberes laborales; siendo necesario para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionada como despido'que se trate de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la Empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo.'.( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1.985, 29 de enero de 1.987, 28 de mayo de 1.990 y 23 de enero de 1.991)

Por lo expuesto, para determinar si existe o no desobediencia debemos exigir: a) que la orden sea legítima, es decir, responder a una necesidad empresarial, emanada de un superior jerárquico que tenga competencia para ello; b) que sea clara y concreta dictada en el ámbito del poder organizativo del empresario y; c) que la desobediencia, sea constitutiva de indisciplina, entendida como una actitud de rebeldía abierta y enfrentada contra las órdenes recibidas del empresario o un incumplimiento consciente y querido de las obligaciones que el contrato de trabajo impone al trabajador.

También es necesario para la validez del despido basado en esta causa que el incumplimiento de la orden sea grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva y a la aplicación de la doctrina gradualista, analizando individualizada mente las circunstancias de cada caso, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud indisciplinada, y que no se traduzca en un perjuicio para la Empresa, pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo, en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1.990 declara que 'para que la desobediencia sea susceptible de ser sancionada con el despido ha de tratarse de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, que la gravedad y la culpabilidad han de apreciarse con un criterio restrictivo, y que es preciso valorar las específicas circunstancias que concurren en cada supuesto, llevando a cabo para ello una tarea individualizadora del recíproco comportamiento de una y otra parte.'

En conclusión para que una desobediencia sea justificativa del despido debe acreditar una actitud del trabajador obstativa al cumplimiento de la orden que pueda calificarse como indisciplina, y que la orden sea legítima, es decir, dictada dentro de las facultades directivas del empresario y en cumplimiento de los fines empresariales'.

Y la falta de rendimiento, según sentencia de esta Sala de 21.11.2019, Rec nº 2805/2018, establece: 'en supuestos en los que se acredita que la empresa no fijó objetivos y con base en esta falta de fijación, se niega el pago, señalaba la STS de 16 mayo 2012. RJ 20126530, con cita de la anterior sentencia del Alto Tribunal de 15 de diciembre de 2011 recurso 1203/11 (RJ 2012, 377) : 'En tales condicionesel hecho de que el contrato establezca que el trabajador podrá acceder a un incentivo condicionándolo a la fijación de los objetivos por la empresa..... y cuando los objetivos de los que dependía la percepción del complemento no se conoce si eran los que había de alcanzar cada trabajador o los objetivos fijados para la empresa en su conjunto, permite interpretar la realidad de un contrato con un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes contrariando lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) , y por lo tanto, de un pacto de incentivos realmente no condicionado, y por lo tanto exigible en la cuantía prometida.En cualquier caso, como señala el recurrente, se trata de un pacto que, ante su falta de claridad y su falta de desarrollo posterior por no haberlo ni siquiera intentado la empresa, no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que los mismos puedan causar efecto - art. 1284 CC - y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa - art. 1288 CC -.

En este mismo sentido cabe señalar que esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 14 de noviembre de 2007 ( RJ 2008, 1004 ) (rec. 616/2007 ), con cita de la de 19/11/2001 (RJ 2003, 5958) (rec.- 3083/2000 ) , recuerda que : 'contemplando un supuesto semejante en el que se había acordado una retribución por objetivos a fijar por la empresa y en el que tampoco se había concretado cuáles ni de qué naturaleza eran los objetivos a tener en cuentallegó a la misma conclusión al señalar que al no haberse fijado los 'objetivos de cuyo cumplimento se hiciera depender el devengo', a la vista de que ante la 'ambigüedad de los términos de la cláusula contractual, se ignora si la referencia a objetivos se hace a los del actor o a los de la empresa en su conjunto', y de que 'así las cosas el complemento tiene más características del denominado en el argot empresarial 'bonus', entendiendo por tal aquel complemento cuya concreción final queda en manos del empresario'.

La más reciente STS 1042/19 de 19 de marzo, establecía: 'La retribución variable por objetivos se determina en atención al logro de esos objetivos por parte del trabajador. No se requieren grandes esfuerzos para comprender que difícilmente pueden conseguirse unos resultados cuya intensidad, grado o cantidad se desconoce durante una parte del periodo en el que se han de medir aquéllos.Aceptar que la empresa pueda comunicar tales objetivos en cualquier momento posterior al inicio de aquel periodo implica dejar a su exclusiva voluntad la posibilidad de lograr el resultado en cuestión, pudiendo, incluso, hacer imposible el logro del mismo''.

Aplicando tal doctrina al supuesto de autos, el actor no desobedeció órdenes ni directrices de la empresa, que, además no constan fueran impartidas de manera concreta y detallada, sólo unas recomendaciones de incrementar la producción, pero sin admoniciones y de manera genérica y abstracta, no constando una evaluación negativa del actor y sin que la empresa tuviera en cuenta el periodo de IT del actor, ni consta un perjuicio de la empresa detallado y cuantificado, por lo que decae este submotivo.

CUARTO:Y respecto de las ofensas verbales a sus subordinados, tampoco quedan acreditadas, art. 105 LRJS, pues el correo de Noviembre/2017, es vago, sin concretar fechas, hechos detallados, es genérico, y no implica un trato vejatorio y humillante que pueda dar lugar a la máxima sanción de despido.

En consecuencia, no constando la culpabilidad y gravedad de los hechos imputados, se impone el fracaso del Recurso de Suplicación y la confirmación de la sentencia de instancia, con pérdida del depósito efectuado para recurrir y dando a lo consignado el destino legal, una vez sea firme esta resolución, con expresa condena en costas, art. 235.1 LJRS.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de AUTOTRANSPORTE TURÍSTICO ESPAÑOL S.A. (ATESA) frente a la sentencia dictada el 6.4.2018 por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Cádiz, en autos sobre Despido, promovidos por D. Camilo contra la recurrente, con intervención del FOGASA, y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar dicha sentencia, condenando a AUTOTRANSPORTE TURÍSTICO ESPAÑOL S.A. (ATESA), a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y dando a lo consignado el destino legal, una vez sea firme esta resolución, con expresa condena en costas a dicha empresa, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 euros) más el IVA correspondiente, que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 LRJS.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, deberá acreditar haber efectuado en esta Sala el depósito de seiscientos (600) eurosen la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, Cuenta-Expediente número 4052 0000 66 4312 18,abierta a favor de esta Sala, en el Banco Santander, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274).Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. 40520000.66.4312.18.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.