Sentencia SOCIAL Nº 1257/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 334/2021 de 10 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 1257/21

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 10 de junio de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 334/21,interpuesto por DOÑA Inéscontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 7 de octubre de 2020 en Autos número 1088/20 sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 1 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Inés contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALMERÍA, con citación del MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1088/20 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 7 de octubre de 2020 que contenía el siguiente fallo:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª. Inés, defendida y representada por el Letrado D. Francisco Escobar Esteban, contra el Ayuntamiento de Almería, defendido y representado por el Letrado de los Servicios Municipales D. Gonzalo Alcoba Villalobos; habiendo sido citado el Ministerio Fiscal, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos contenidos en el escrito inicial de demanda'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- La demandante, Inés, mayor de edad, con DNI n° NUM000, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido trabajando bajo la dependencia de la parte demandada, Ayuntamiento de Almería, desde el día 8 de abril de 2019, con la categoría profesional de Técnico Superior Administración y Dirección de Empresas, Grupo Profesional I, habiendo percibido un salario mensual de 1.250,61 euros brutos, con inclusión de prorrata de pagas extras (doc. n° 1 y 2 actora; expediente administrativo: folios 205 a 221).

2º.- Por la actividad laboral realizada por el demandante resulta de aplicación el Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería para los años 2016 a 2019 (BOJA número 32, de 16 de febrero de 2017) (hecho no controvertido).

3º.- La demandante no ostenta en la actualidad la condición de representante legal o sindical de los trabajadores (hecho no controvertido).

4º.- La relación laboral se ha fundamentado en un contrato de trabajo de duración determinada para la ejecución de una obra o servicio determinado concertado por ambas partes procesales el día 8 de abril de 2019, con una vigencia hasta el día 7 de abril de 2020.

El contrato de trabajo tiene por objeto 'promover la creación de empleo en el territorio de los municipios andaluces, fomentando la insercición laboral de personas desempleadas por parte de los Ayuntamientos, a través de la realización de proyectos que permitan mejorar su empleabilidad con la adquisición de experiencia laboral vinculada a una ocupación, conforme a la Orden de 20 de julio de 2018, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia no competitiva, de las iniciativas de cooperación local, en el marco de Programa de Fomento del Empleo Industrial y medidas de inserción laboral en Andalucía (BOJA n° 143, de 25 de julio de 2018) y Orden de 16 de enero de 2'19, por la que se modifica la Orden 20 de julio de 2018 (BOJA n° 14, de 22 de enero de 2019) y hasta como máximo la finalización de la obra o servicio subvencionada mediante resolución de la Dirección Provincial de Almería del Servicio Andaluz de Empleo de fecha 28 de diciembre de 2018, prevista para el 7 de abril de 2020, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar los 3 años ampliable a 12 meses por convenio colectivo ( art. 15ET)'

(doc. n° 1 actora; expediente administrativo: folios 205 a 208)

5º.- El día 14 de diciembre de 2017 se publica en el BOJA el Decreto 192/2017, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía.

Dentro del marco del Decreto referido se publica la Orden 20 de julio de 2018, por el que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en régimen de no concurrencia competitiva, de las iniciativas de cooperación local, en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial y medidas de inserción laboral en Andalucía.

Una vez que fueron convocadas las subvenciones que se contienen en la citada Orden de 20 de julio de 2018 por el Servicio Andaluz de Empleo, así como una vez aprobados los Proyectos de Iniciativas de Cooperación Local por las Delegaciones de Áreas del Ayuntamiento de Almería, mediante resolución de 28 de diciembre de 2018, la Dirección Provincial de Almería del Servicio Andaluz de Empleo resolvió la concesión de una subvención en el marco de la Iniciativa de Cooperación Local del Ayuntamiento de Almería, la cual fue aceptada por Decreto de la Alcaldía de 28 de marzo de 2019, el cual fue ratificado por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 29 de marzo de 2019.

(expediente administrativo: folios 1 a 197)

6º.- Mientras ha estado vigente la relación laboral la trabajadora demandante ha venido desarrollando las siguientes funciones:

a) Elaboración de guía de emprendimiento.

b) Búsqueda y estudio de herramientas de financiación y ayuda a emprendedores.

c) Cuestiones y encuestas.

d) Identificación de sectores emergentes.

e) Elaboración guión plan de negocio.

f) Establecimiento de contacto entre emprendedores.

g) Acompañamiento en el desarrollo de ideas de negocio y su tutorización.

h) Estudio de posibles medidas de apoyo a emprendedores.

i) Localización de contactos que trabajan para y por el emprendimiento.

j) Propuestas de actos de difusión.

k) Estudio de propuestas de implantación de una futura oficina de emprendimiento.

I) Contacto con entidades que fomentan el emprendimiento.

II) Charlas a trabajadores de la ICL sobre emprendimiento y atención a emprendedores.

(expediente administrativo: folio 225)

7º.- El Ayuntamiento de Almería cuenta entre su plantilla para los años 2019 y 2020 un puesto de trabajo de Técnico Administración Especialidad Licenciado en Económicas-Empresariales (Grupo A1), para el que se precisa la titulación académica de Licenciado en Económicas y Empresariales.

Asimismo, en la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento de Almería consta, en el Área de Economía, Contratación e Informática el puesto de trabajo de Técnico de Administración General, para el que no se requiere titulación académica alguna. (expediente administrativo: folios 198 a 204, 222, 223 y 224)'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se declare la existencia de vulneración del principio de igualdad que se garantiza en el art. 14 de la Constitución Española, como consecuencia de no respetarse el principio de igualdad retributiva y solicita ser indemnizada en concepto de daños y perjuicios en la cuantía de 16.559,66 euros, como cantidad dejada de percibir de acuerdo con las tablas salariales que se contienen en el Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería para los años 2016 a 2019, cuya aplicación se interesa.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Concluye este recurso con la súplica de que 'se dicte sentencia por la que se declare que la conducta de la Administración empleadora ha vulnerado el derecho de igualdad ante la ley irrogando discriminación salarial a la actora, condenando a la demandada al cese inmediato en la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley, y reconociendo la aplicación a la actora del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Excmo. Ayuntamiento de Almería. Asimismo, se condene a la demandada a estar y pasar por tal declaración, así como al abono de las diferencias salariales dejadas de percibir que ascienden a la cantidad de 16.559,66 euros, en concepto de daños y perjuicios'.

El Excmo. Ayuntamiento de Almería ha impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se modifique el hecho probado primero proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita: '1º.-La demandante Inés, mayor de edad, con DNI nº NUM000, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido trabajando bajo la dependencia de la parte demandada, Ayuntamiento de Almería, desde el día 8 de Abril de 2019 con la categoría profesional de Técnico Superior de Administración y Dirección de Empresas, Grupo Profesional I; La titulación académica de la actora recogida en contrato de trabajo y nóminas es Licenciado en Economía; habiendo percibido un salario mensual de 1250,61 euros brutos, con inclusión de la prorrata de pagas extra (doc 1 y 2 actora; expediente Administrativo folios 205 a 221 '.

Lo funda en la prueba de la actora, folios 15 y 19, contrato de trabajo y nómina de la actora y en la prueba documental de la Administración demandada folio 220, contrato de la actora y folios 227 a 252, nóminas.

2.-Que se modifique el hecho probado séptimo proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita: '7º.-El Ayuntamiento de Almería cuenta entre su plantilla para los años 2019 y 2020 un puesto de trabajo de Técnico Administración Especialidad Licenciado en Económicas-Empresariales Grupo A1, para el que se precisa la titulación académica de Licenciado en Económicas y Empresariales. En la plantilla de para los años 2019 y 2020 de Personal Laboral se incluye el puesto de Licenciado Empresariales (folio 256 y 269)

Asimismo, en la Relación en la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento de Almería consta, en el Área de Economía, Contratación e Informática el puesto de trabajo de Técnico de Administración General, para el que no se requiere titulación académica alguna. Titulado Medio en Relaciones Laborales. En la Relación de puestos de Trabajo del Ayuntamiento de Almería consta, en el Área de Economía, Contratación e Informática el puesto de Trabajo de Técnico Económico para el que se requiere la Titulación de Económicas y Empresariales (folio 260)'.

Lo funda en los folios 253 a 257 en concreto folio 256, Plantilla de Personal año 2019; folios 266 a 270, en concreto folio 269, Plantilla de Personal año 2020 y folio 260, Relación de Puestos de Trabajo.

Con carácter previo, expondremos la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

8º) 'la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

9º) Por otra parte, y como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014), ' el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas. El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores), y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba'.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 14 de la Constitución Española, en relación al artículo 2.4 del Convenio Colectivo de Personal Laboral del Ayuntamiento de Almería y el artículo 7 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, según el cual: ' El personal laboral al servicio de las administraciones públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo disponga'

El Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Almería establece su ámbito funcional y personal en su artículo 2 disponiendo en su apartado 4° ' El personal perteneciente a programas de formación de empleo y de integración social subvencionados total o parcialmente por cualquier organismo oficial, percibirán las retribuciones correspondientes al mismo puesto desempeñado por personal laboral de este Ayuntamiento, con excepción del Complemento de Productividad...'

Según el recurso, dado que la actora se encuentra en dicho caso como personal perteneciente a programas de formación de empleo y de integración social subvencionados, se incurre por la Administración demanda en una infracción del artículo 14 de la Constitución Española, al ser excluida la actora del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Almería, sin que concurra causa razonable, proporcionada y no arbitraria. El hecho de que la contratación fuera subvencionada y el objeto del contrato fuera el de promover la creación de empleo fomentando la Inserción laboral de personas desempleadas por parte del Ayuntamiento, a través de la realización de proyectos que permitan mejorar su empleabilidad con la adquisición de experiencia laboral vinculada a una ocupación -objeto que justificaba la obra o servicio y cuya legalidad no se discute- no justifica que se abonara un salario al margen del Convenio Colectivo.

Se invoca también la STS 14-5-2014 Rec. 2328/2013, sobre diferenciación entre el principio de igualdad y la prohibición de discriminaciones. Según la misma, se distinguen en el artículo 14 de la Constitución Española dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado.

Se remite el recurso también a la STS de 22 de mayo de 2020 (n° 1496/2020) en la que el Alto Tribunal se remite a sentencias del TS tales como las de 6 de mayo de 2019, rcuds 608/2018 y 445/2017, y la de 7 de noviembre de 2019, rcud 1914/2017. En ésta se resolvía una acción de despido planteada por quién había suscrito con una Corporación Local un contrato para obra o servicio determinado, siendo su objeto el 'Programa emplea@30+', establecido por Decreto Ley 9/2014, beneficiándose de ellos los Ayuntamientos y siendo sus destinatarios personas de 30 o mas años de edad, inscritas como demandantes de empleo. El Ayuntamiento tenía convenio colectivo propio. El debate suscitado ante esta Sala se centró en la cuantía de las retribuciones que debieron serle abonadas al trabajador al negar la Sala de suplicación que el salario debido fuera el del Convenio Colectivo, por considerar que era el establecido por la norma que lo subvencionaba, para una actividad que no era propia ni permanente de dicha Corporación Local. Según dicha STS:'El recurso debe prosperar con arreglo a la doctrina que el Pleno de la Sala sentó en dos sentencias de 6 de mayo de 2019 (Rs. 608/2018 y 445/2017 ). De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio , de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7CE. Como allí dijimos:... ' el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones.'

A continuación se invocan sentencias de distintas Salas, pero, en el caso de sentencias de distintos o de un mismo Tribunal Superior de Justicia que resulten contradictorias se podrá recurrir al recurso de casación para unificación de doctrina, pero no es motivo en que pueda fundarse el recurso de suplicación.

Pues bien, esta misma cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala en distintas sentencias, entre las que se encuentra la dictada en fecha 8 de abril de 2021, que a su vez se remite a la dictada en fecha 26 de noviembre de 2020 (recurso número 1250/20). En dicho caso se entraba a resolver el recurso de suplicación planteado por el Ayuntamiento de Almería respecto de otra trabajadora que vio estimada su demanda respecto de una acción de tutela de derechos fundamentales como la que aquí es objeto de recurso y en la misma se resuelve que en el convenio del Ayuntamiento de Almería se establece un claro criterio de equiparación salarial entre los trabajadores que ya forman parte de la plantilla del Ayuntamiento, y los nuevamente contratados a virtud de cualquier otro tipo de subvención, conforme los términos legales de su propia concesión. Se añade que dicho criterio resulta además el jurisprudencialmente sentado, así en sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2020, que examina la controversia relativa a cuál debe ser la retribución de los trabajadores contratados por Ayuntamientos en el marco de programas de empleo de las comunidades autónomas, habiendo suscrito contratos temporales vinculados a una subvención pública, diferenciando la doctrina en función de que el ayuntamiento tuviera o no un convenio colectivo propio, indicando que cuando lo tuviera, ha de aplicarlo.

Ahora bien, según las sentencias de esta Sala a las que nos remitimos, una cosa es que la trabajadora debiera ser retribuida conforme a lo dispuesto en el Convenio Colectivo aplicable y otra la existencia de discriminación salarial, vedada por el art. 14 CE. En efecto la ' doble escala salarial',si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros trabajadores dentro del ámbito de cobertura del convenio, es incompatible con el art. 14 CE, pero esta Sala viene diciendo que para que exista vulneración del meritado derecho fundamental es necesario que pueda producirse una equiparación directa de la actividad laboral desenvuelta por el trabajador o la trabajadora que denuncia el quebrantamiento de dicho derecho con otros puestos de trabajo ya existentes en la RPT de la empleadora. Sino, no podría afirmarse que concurre por parte de la Entidad empleadora una voluntad de imponer un trato discriminatorio o diverso al grupo de trabajadores vinculados por contrataciones como la de la demandante. En resumen, hemos dicho que se precisa que exista una equiparación directa de la actividad desarrollada por la parte demandante con la ejecutada por otro u otros trabajadores a los que sí se aplique el meritado Convenio a efectos retributivos para que pueda hablarse de infracción del derecho a no ser discriminado del art. 14CE como presupuesto para que pueda estimarse la demanda de vulneración de derechos fundamentales formulada. Sino se acredita la existencia de una voluntad de excluir en términos peyorativos a un determinado grupo de trabajadores de los beneficios que se derivarían para los mismos de la aplicación de la norma convencional vigente en relación a la regulación salarial establecida en sus contratos, por existir una equiparación directa de dicha actividad con ninguna otra de las recogidas en el Convenio, las demandas tendrían que ser desestimadas, incluida la indemnización que se reclama, coincidente con los salarios que se consideraron dejados de percibir. Ha dicho textualmente esta Sala, así en la sentencia del recurso nº 1250/20 que: ' Consecuentemente, si se desestima como ocurre en el supuesto de autos, el fundamento de la tutela declarativa de la existencia de la vulneración del derecho a la igualdad retributiva y de la cesatoria o interdictal entablada en la demanda y acogida en la sentencia, también deberá serlo la tutela resarcitoria y la indemnización reconocida a consecuencia de la misma. Sin que pueda entrarse en este procedimiento a decidir sobre la cuestión de legalidad ordinaria suscitada acerca del correcto importe de los salarios debidos abonar a la trabajadora, al resultar limitado el objeto procesal del proceso especial de tutela de derechos fundamentales, en los términos previstos en el artículo 178 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Socialcuando se determina que '1. El objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad.

2. Cuando la tutela del derecho deba necesariamente realizarse a través de las modalidades procesales a que se refiere el artículo 184, se aplicarán en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas las reglas y garantías previstas en este Capítulo, incluida la citación como parte al Ministerio Fiscal.' Con las excepciones previstas en el artículo 184 del mismo Cuerpo Legal , ninguna de las cuales resulta equiparable a la reclamación salarial planteada en las actuaciones: 'No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva.'

La cuestión planteada por tanto, relativa a la posibilidad de equiparación completa de las retribuciones de la trabajadora con las correspondientes a las del jefe de unidad, en los términos establecidos por la sentencia de instancia, podrá ser eventualmente suscitada en el oportuno procedimiento, por la vía procesal correspondiente, si hubiere a ello lugar'.

Esta sentencia se remitía a otras anteriores, como las Sentencias nº 33 y 65 /21, dictadas el 14 de enero de 2021 (dos) al resolver los Rec 1282 y 1306/20.

Pues bien el mismo criterio jurídico ha de aplicarse para resolver el recurso aquí planteado al no apreciarse en el supuesto de autos el elemento de comparación necesario para que pueda desprenderse el trato discriminatorio, al no constar que existan otros trabajadores, con idénticas funciones a las que realiza la actora que perciban mayor salario. Por lo tanto, no hay elemento de comparación que permita constatar la discriminación salarial en que basa la acción por tutela de derechos fundamentales la parte demandante.

Así las cosas, al no quedar acreditado en este concreto supuesto la discriminación salarial pretendida respecto de otros trabajadores concretos del Ayuntamiento, no podemos sino, siguiendo el anterior criterio de esta Sala que hemos expuesto, desestimar el recurso, sin perjuicio del derecho que pudiera incumbir a la actora para reclamar las diferencias salariales en otro tipo de proceso.

Y ello, sin condena en costas, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1LRJS, dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Inés, contra Sentencia dictada el día 7 de octubre de 2020 por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería, en los Autos número 1088/20 seguidos a su instancia, en reclamación sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALMERÍA, con citación del MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0334.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0334.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.