Sentencia Social Nº 1258/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 937/2013 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1258/2013

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintiséis de Junio de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 937/2013, interpuesto por INSS y TGSS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE JAEN en fecha 07/02/13 en Autos núm. 689/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Zaida en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 07/02/13 , por la que se estima la demanda promovida por Dª. Zaida contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, Y DECLARO el derecho de la demandante al percibo de la pensión de viudedad solicitada, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social Y TGSS a su abono, en la cuantía forma y efectos económicos correspondientes.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º .-Dª. Zaida , vecina de Linares (Jaén), DNI. NUM000 , contrajo matrimonio con D. Eliseo el día 23 de diciembre de 1.978. Con fecha 20 de septiembre de 2.011 recayó sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº. 1 de Linares , autos 728/11, en la que se declaraba el divorcio de los cónyuges. En dicha sentencia se acordaba el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa Sra. Zaida de 100 euros mensuales. Con fecha 28 de junio de 2.012 falleció el Sr. Eliseo , por lo que el 4-7-2.012 se solicitó la correspondiente pensión de viudedad al amparo del art. 174 LGSS ., recayendo resolución denegatoria de fecha 5-7-2.012 por no acreditarse el percibo de pensión compensatoria alguna. El percibo de dicha prestación se ha venido realizando a través de entregas en mano a la hija común Dª. Diana .

2º.- Disconforme con la anterior resolución, la demandante interpuso reclamación administrativa previa el 25.07.12, que fue desestimada por nueva resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 31/7/12.

3º.- La demanda ha sido interpuesta el día 12 de septiembre de 2.012.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSS y TGSS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Sentencia dictada en la instancia, se declara el derecho de la demandante, al percibo de la pensión de viudedad solicitada, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, condenando al INSS y TGSS a su abono, en la cuantía, forma y con los efectos económicos correspondientes.

SEGUNDO.- Frente a dicho pronunciamiento se alza el INSS, formulando Recurso de Suplicación solicitando la nulidad de actuaciones, reponiendo los autos al momento de la infracción de las normas denunciadas, o, en su caso, para que se revoque la Sentencia, dictando otra más ajustada a Derecho, por la que se absuelva al INSS y a la TGSS de las pretensiones de la demanda. Dicho recurso, es impugnado de contrario.

TERCERO.- Por el INSS se sustenta su recurso, en tres motivos:

1. Por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entiéndase apartado a) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 360 a 381 LEC en relación con los artículos 324 a 327 de dicha norma , y el artículo 218 de la misma, así como lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española .

Y se argumenta en apoyo de dicha censura, que el documento en que se basa la Sentencia de instancia para estimar la demanda, consistente en la declaración jurada de la hija de la viuda, que obra al folio 24 de las actuaciones, no es un documento privado en los términos establecidos en la LEC, sino que se estaría en presencia de un testimonio documentado, tratándose de una testifical encubierta, no corroborada en juicio, por lo que se afirma por el recurrente, que no puede ser estimado como elemento probatorio eficaz, dado que se ha privado a la parte de poder interrogar a dicho testigo, causando indefensión, y por lo tanto, dicha prueba es ineficaz para tener por acreditado el pago efectivo y periódico de la pensión compensatoria a la viuda. Y que al incluirse el contenido de dicha declaración jurada en los hechos probados, no se puede proceder a la revisión de los mismos al no existir documental o pericial que permitan sustentar dicha pretensión revisoria.

El presente motivo no puede ser estimado, por diversos razonamientos:

En primer lugar, como expresa la parte impugnante del recurso, no existe indefensión alguna, dado que el invocado documento que obra al folio 24, no surge de forma sorpresiva en el acto del Juicio Oral, sino que previamente ya había sido aportado al expediente de la Entidad Gestora, por lo tanto, era conocido desde un primer momento por la actual recurrente, como así obra al folio 24 de los autos, folio, que forma parte del expediente administrativo previo. Debiéndose añadirse además, que la indefensión que se produzca debe ser material y no meramente formal ( STC 161/85, de 29 de noviembre ; STCo 168/2002 de 30 de septiembre ; STS 03-05-1990 ; 12-111990 Ar. 9169).

En segundo lugar, no consta que se hubiese formulado en el acto del Juicio Oral, protesta alguna por la admisión de dicha prueba, como así viene requerido por el artículo 191.3.d LJS (por todas STSJ La Rioja 1781/1999, 1 de junio ). Ni tampoco se expone por el recurrente, que hubiese sido expresamente impugnada.

En tercer lugar, por cuanto se debe distinguir entre la admisión de una prueba ilícita, de aquel otro supuesto consistente en la admisión de una prueba lícita, cuya eficacia y valoración para acreditar los hechos constitutivos de la demanda sea controvertida, es decir, la pertinencia de la prueba, lo que queda sometida a la función jurisdiccional de juzgar, conforme al artículo 97 en relación con el artículo 90 LJS.

En cuarto y último lugar, la parte recurrente al igual que la recurrida, podrían una vez iniciado el proceso, conforme a su derecho, haber solicitado la práctica anticipada de pruebas que no pudiesen ser practicadas en el acto del Juicio Oral, para el supuesto contemplado en el artículo 78.2 LJS, o bien, para el supuesto previsto en el artículo 90.3 LJS, también habrían podido solicitar en el plazo indicado en la norma, la admisión de aquellas otras pruebas que debiendo practicarse en el acto del Juicio Oral, requiriesen diligencia de citación.

De lo expuesto se deriva la conclusión, de que la Entidad Gestora recurrente, teniendo conocimiento previo del documento que obraba en el expediente (folio 24), el que fue aportado como prueba, consistente en la declaración jurada de la hija de la demandante, para acreditar la forma de abono de la pensión compensatoria, pudo sí a su derecho convenía, haber interesado del Juzgado la citación de dicha testigo, para el acto del Juicio Oral, por lo que al no haberlo efectuado, conforme a su legitimo derecho, no cabe ahora esgrimir como causa de indefensión la ausencia de dicha prueba testifical, con motivo de que el Magistrado de instancia, ha valorado aquel documento y ha llegado a la conclusión de que se abonaba la pensión compensatoria en metálico, a través de la hija común.

2. Por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entiéndase apartado b) del artículo 193 LJS, se interesa la revisión del hecho probado primero, a fin de que quede redactado en la forma que sigue, en atención a lo dispuesto en el convenio regulador aprobado por la Sentencia de divorcio, que obra al folio 26 de los autos:

' PRIMERO.- Dª Zaida , vecina de Linares (Jaén), DNI NUM000 , contrajo matrimonio con D. Eliseo el día 23 de diciembre de 1978. Con fecha 20 de septiembre de 2011 recayó sentencia del Juzgado de Iª instancia nº 1 de Linares, autos 728/11, en la que se declaraba el divorcio de los cónyuges. En dicha sentencia se acordaba el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de al esposa Srª. Zaida de 100 euros mensuales que según se establece en la cláusula quinta tendrá carácter indefinido y debía ser abonada por el difunto esposo de la actora dentro de los 5 primero días de cada mes en la cuenta de titularidad de la esposa a tal efecto designada.

Con fecha 28 de junio de 2012, falleció el Sr. Eliseo , por lo que el 04-07-2012 se solicitó la correspondiente pensión de viudedad al amparo del artículo 174 LGSS , recayendo resolución denegatoria de fecha 05-07-2012 por no acreditarse el percibo de pensión compensatoria alguna. El percibo de dicha prestación se ha venido realizando a través de entregas en mano a la hija común Dª Diana .'

La adición interesada es la reflejada en negrita, dado que el resto del contenido del hecho probado primero, es el mismo que el expresado en la Sentencia.

Dicha adición debe ser estimada al responder a la literalidad del documento que se invoca.

3. Al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, se esgrime como censura jurídica la infracción del artículo 174.2 LGSS .

Y se argumenta que tras la reforma operada por la Ley 40/2007 de la prestación por viudedad, en los supuestos de matrimonios separados o divorciados, queda condicionado a un doble requisito la obtención de la indicada prestación.

En primer lugar, a que el beneficiario acredite el percibo de la pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil . Y en segundo lugar, a que dicha pensión quede extinguida por el fallecimiento del causante.

En relación al primer requisito, se expone que tampoco queda acreditado con la declaración jurada de la hija, el abono de la pensión compensatoria, al carecer de eficacia probatoria, como se aduce en el primer motivo. Y por lo tanto, la falta de cobro de la pensión compensatoria, tendría eficacia obstativa para la consecución de la prestación de viudedad, alegando a tal efecto, la STSJ País Vasco de 18-09-2012 (Rec. 1802/2012 ), lo que unido al hecho de que la actora, nunca reclamase el abono de la pensión compensatoria sin existir impedimento alguno para ello, evidencia la falta de la situación de necesidad que constituye elemento configurador de la prestación viudedad.

Y en cuanto al segundo requisito, tampoco concurre dado que no existe resolución judicial que haya declarada extinguida la pensión compensatoria.

CUARTO.- 1. En relación a este tercer motivo donde se debate el fondo de la pretensión, se debe de partir de que la causa denegatoria de la pensión de viudedad, según la Resolución de la Entidad Gestora, de fecha 5-07-2012, consiste:

' por no acreditar la percepción en el momento del fallecimiento de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil de acuerdo con el artículo 174. 2 párrafo primero de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/1994) en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre de medidas en materia de Seguridad Social (BOE 05/12/2007).

2. Por lo tanto, nada se adujo en el expediente administrativo previo, como causa obstativa a dicha prestación, la ausencia de una resolución judicial declarando extinguida por el fallecimiento del causante, de la obligación de abonar la pensión compensatoria, lo que conlleva como expone el impugnante del recurso, y así debe ser admitido, que se están introduciendo por esta vía del recurso, causas obstativas a la pretensión que no obraban en el expediente administrativo, contraviniendo con ello el artículo 233 LJS ( STS Sala 4 de fecha 17 Noviembre 1981 (EDJ 1981/199016); STS Sala 4 de 13 Octubre 1987 (EDJ 1987/7302); STS 20-05-1998 RJ. 4736; STS 13 de Mayo del 2013 Rec 239/2011 ), lo que además constituyen una variación sustancial de lo resuelto en la vía administrativa previa, infringiendo lo dispuesto en el artículo 143.4 LJS.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las 'cuestiones nuevas' planteadas en los recursos, se basa en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial, por el que el Juez o el Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la 'contraprestación' o 'resistencia' del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso.

3. Por lo tanto, es la falta de acreditación de la percepción de la pensión compensatoria al tiempo del fallecimiento, lo que conforma la única causa obstativa a la pretensión de la demandante, según la Resolución que obra en el expediente administrativo.

El precepto que se esgrime como infringido en lo que resulta de interés, tras la reforma operada por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, dio una nueva redacción al art. 174.2 de la LGSS , según el cual «asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 del Código Civil »

En los presentes hechos, se debe tener por acreditado el percibo de aquella pensión compensatoria, por los siguientes razonamientos:

La desestimación del motivo primero del recurso, conlleva que la prueba en que se baso el Magistrado de instancia, para determinar que la pensión compensatoria era cobrada por la recurrida, fue admitida y practicada en el acto del Juicio Oral, sin acreditarse la existencia de protesta, ni impugnación alguna.

Los documentos privados hacen prueba plena en el proceso, en los términos previstos en el artículo 319, es decir, del hecho, acto o estado de cosas que documente y personas que intervengan, cuando su autenticidad no ha sido impugnada por la parte a quien perjudica, como así dispone el artículo 326.1 LEC .

Las partes no han tenido impedimento legal alguno, para poder arbitrar los medios de prueba que a su derecho conviniesen, a fin de poder contrarrestar las pretensiones de la contraria, conforme a los principios de distribución de la carga de la prueba ( artículo 217 LEC ).

La propia parte recurrente, admite la existencia del pago de la pensión compensatoria, dada la forma en que se propone la revisión del hecho probado primero de la sentencia impugnada, pese a las facultades contenidas en el apartado b) del articulo 193 LJS, la propuesta de redacción alternativa que efectúa al indicado hecho probado primero, no incluye la supresión de ninguna frase, y menos aún la consistente en: ' El percibo de dicha prestación se ha venido realizando a través de entrega en mano a la hija común Dª Diana '.

La función atribuida al órgano judicial al que se encomienda un recurso extraordinario, consiste en dilucidar si ha tenido lugar la actividad probatoria requerida, y si las inferencias lógicas llevadas a cabo no han sido irracionales, arbitrarias, erróneas o absurdas. Cuando no se dan esas infracciones, la credibilidad concedida por el órgano judicial a un determinado instrumento probatorio se sitúa en un plano no revisable por la Sala. Es decir, que no se puede convertir en una lesión de un derecho constitucional lo que resulta ser una discrepancia con la valoración probatoria realizada por un órgano judicial.

Quedando inalterado el hecho probado primero, la consecuencia jurídica, es que la pensión compensatoria fue cobrada por la recurrida.

Por lo que el recurso debe ser desestimado y confirmada la Sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSS y TGSS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE JAEN en fecha 07/02/13 , en Autos seguidos a instancia de Zaida en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL contra la recurrente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.