Sentencia SOCIAL Nº 1258/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 988/2017 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000988/2017
NIG: 3803844420170000953
Materia: Otros derechos laborales individuales
Resolución:Sentencia 001258/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000138/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Juan Luis ; Abogado: CARLOS CONCEPCION MEDEROS
Recurrido: CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E IGUALDAD; Abogado: SERV. JURÍDICO
CAC SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de diciembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000988/2017, interpuesto por D. Juan Luis , frente a Sentencia
000274/2017 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000138/2017-00 en
reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA
CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Juan Luis , en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo demandado la CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E IGUALDAD y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 5 de julio de 2017 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Juan Luis , mayor de edad, es personal laboral con categoría profesional de técnico especialista (grupo III) adscrito al puesto de trabajo nº NUM000 Técnico especialista del Parque Nacional de la Caldera de Taburiente en La Palma, de la Dirección General de Protección de la Naturaleza de la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad del Gobierno de Canarias. Percibe un un salario bruto mensual de 1.951,20 euros (Folio 25).

SEGUNDO.- En fecha 31 de octubre de 2016 el actor presentó ante la Dirección General de la Función Pública solicitud de compatibilidad para el ejercicio de una actividad privada. En la misma, hacía constar que la actividad consistía en realizar conciertos de Jazz, comenzando a las 20.30 y con dos horas de actuación una vez a la semana (Folio 21).

TERCERO.- En fecha 1 de diciembre de 2016 la Secretaría General Técnica dictó informe en la que se acordaba lo siguiente: 'Por lo expuesto, esta secretaría general técnica considera que no procede el reconocimiento de la compatibilidad para el ejercicio de la actividad privada como músico ya que no cumple con el límite retributivo que fija el artículo 16.4 de la Ley 53/84 de 26 de diciembre , de incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas, sin perjuicio de que el trabajador solicite la adecuación de sus retribuciones conformea lo dispuesto en la disposición adicional novena de la Ley 2/1987 de 30 de marzo de la Función Pública Canaria . Además, para el reconocimiento de esta compatibilidad el trabajador deberá realizar su actividad privada de músico fuera de su jornada y horario de trabajo como técnico especialista, en la unidad del Parque Nacional de la Caldera de Taburiente, teniendo en cuenta que presta sus servicios en régimen de turnos' (Folios 25 a 27).

CUARTO.- En fecha 5 de diciembre de 2016 la Secretaría General Técnica resolvió declarar la incompatibilidad del actor con la actividad privada de músico de Jazz para la empresa privada Acorón S,L. En el Hotel 'Hacienda de San Jorge'. Esta resolución le fue notificada al actor el 12 de diciembre de 2016 (Folio 33 y 34).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Juan Luis frente a CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E IGUALDAD (Dirección General de la Función Pública), y, en consecuencia, confirmo la resolución dictada en fecha 5 de diciembre de 2016 y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Juan Luis , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 24 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.a) de la LRJS , para reponer los autos al estado del omento anterior a dictar sentencia, por haber incurrido en incongruencia omisiva vulnerando lo establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , artículo 24 de la Constitución y doctrina establecida en STC 96/1998 Y STS de 4 de octubre de 2011 . Indica que la demanda solicitaba la nulidad de la resolución de fecha 5 de diciembre de 2016 por su forma , no por su fondo, sin que en ningún momento hay Ahabido controversia sobre el fondo de la resolución de 5 de diciembre de 2016. Señala que se solicitaba la nulidad de la resolución de 5 de diciembre de 2016 al haber sido dictada la resolución prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido al ser contrario al fallo del TSJ de Canarias por vulnerar el derecho a la negociación colectiva ,como reconoció la STSJ con motivo de la anulación del Decreto 87/2012 de 31 de octubre debiendo retrotraer las actuaciones e iniciar un verdadero proceso negociador con los representantes de los trabajadores entre cuyas materias se encontraba el sistema de remuneración condenándolo a estar y pasar por dicha declaración.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de septiembre de 2015 recuerda la doctrina establecida en STC 41/2007, de 26 de febrero en los términos siguientes: 'la incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que 'el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones.

La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso .Concluye que aunque la sentencia otorgue lo pedido en el suplico de la demanda incurre en incongruencia si se modifica la causa petendi pues la sentencia altera de oficio la acción ejercitada, sin dar opción a las partes a debatir sobre los argumentos que el Tribunal crea 'ex novo' dejando indefensas a las partes que no pudieron defenderse y rebatirlos.

Como recuerdan las STS de 24 de julio de 2014 , 23 de abril de 2013 y 30 de junio de 2008 la incongruencia omisiva se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.

En el presente supuesto la sentencia de instancia no incurre en las vulneraciones denunciadas pues en el fundamento primero de la misma indica que las alegaciones relativas a la relación de puestos de trabajo, sistema retributivo y negociación colectiva son totalmente ajenas al objeto del proceso, por lo tanto si hay un pronunciamiento sobre tales cuestiones si bien con carácter desestimatorio, al considerar que no tienen incidencia en relación al reconocimiento de la compatibilidad al demandante.



SEGUNDO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS , alega la infracción del artículo 15 de la ley 30/1984 de medidas para la reforma de la función pública así como la aplicación de la sentencia firme del TSJ 162/2012 , en relación con el artículo 37 de la Constitución , y con los artículos 82 a 92 del Estatuto y el artículo 62 de la ley 30 /1992 , actual artículo 47 de la ley 39/2015 de 1 de octubre del procedimiento administrativo común de las administraciones publicas sobre nulidad de pleno derecho de la resolución que se impugna y artículo 118 de la Constitución y 17.2 de la LOPJ . Indica que el actor figura en el listado de demandantes de la referida resolución, y que la administración no ha ejecutado su fallo ni atendido varias diligencias de ordenación en ejecución de sentencia, actuando como si la referida resolución no hubiera existido y manteniendo formalmente vigente el Decreto 87/2012, sin iniciar un verdadero proceso negociador con los representantes de los trabajadores. Alega que de no haberse mantenido por parte de la administración funcionalmente vigente el anulado Decreto 87/2012 y de haber retrotraído las actuaciones los conceptos retributivos serían distintos a los expuesto en el fundamento de derecho tercero y la demanda no habría tenido lugar por carecer de motivo sustancial, pues como resulta de las nóminas anteriores al Decreto 87/2012 anulado, no figuran el complemento de homologación ni el complemento de incentivación, y el actor no percibía cantidad económica alguna por dichos conceptos antes de la publicación y vigencia del anulado Decreto .Por lo tanto solicita la declaración de nulidad de la resolución al haber sido dictada prescindiendo absolutamente del procedimiento, por infracción del derecho a la negociación colectiva a través de la relación de puestos de trabajo que debe establecer entre otras características las retribuciones complementarias condiciones que afectan e inciden directamente en el régimen de compatibilidad privada.

La demandada ha impugnado el recurso señalando que la resolución impugnada fue dictada en el marco de un procedimiento de compatibilidad cumpliendo todos los requisitos establecidos legalmente para la tramitación de dicho procedimiento. Indica que el demandante desde el 1 de enero de 2010 fecha de efectividad del traspaso hasta noviembre de 2012 continuo percibiendo sus retribuciones conforme a la estructura retributiva de la administración general del estado, y que a partir de la nómina de 2012 percibe las retribuciones conforme a la estructura retributiva de técnico especialista en el grupo III del convenio como consecuencia de la orden de integración de 30 de diciembre de 2011. Alega que el Decreto 87/2012 fue anulado parcialmente en cuanto a la modificación de la relación de puestos de trabajo, pero no en cuanto a ser la referencia para la entrada en vigor de los efectos económicos de la integración del trabajador que se produjo con la aprobación de la orden de 30 de diciembre de 2011. Indica que es la relación de puestos de trabajo en el que se fijan las retribuciones del personal laboral y que es la orden de integración en relación al convenio no la relación de puestos la que determina la categoría profesional y el grupo retributivo del actor y por tanto las remuneraciones y estructura del salario. Señala que las condiciones económicas de la integración quedaron fijadas en la Orden de 30 de diciembre de 2011 y la eficacia temporal de las remuneraciones quedo demorada a la fecha en la que adquiriera eficacia la aprobación de la relación de puestos de trabajo, y dichos efectos fueron establecidos en el decreto 87/2012 con carácter retroactivo a 1 de enero de 2010 de tal manera que la aplicación de la estructura se abono con carácter retroactivo a dicha fecha 1 de enero de 2010 haciendo coincide la integración con la efectividad del traspaso regularizándose las retribuciones con efectos de 1 de enero de 2010.

La OM de 30 de diciembre de 2011, publicada en el BOC de 10 de enero de 2012 relativa a la integración de los trabajadores adscritos a los Parques Nacionales de Caldera de Taburiente, Garajonay, Teide y Timanfaya, transferidos a la Comunidad Autónoma de Canarias en virtud del Real Decreto 1550/2009, de 9 de octubre, acuerda la integración como personal laboral al servicio de la Comunidad Autónoma de Canarias, entre otros trabajadores del demandante ,D. Juan Luis , como personal laboral fijo adscrito al Parque Nacional de la Caldera de Taburiente, con la categoría profesional de Técnico Especialista (Grupo III) estableciendo que con la integración de los trabajadores dentro del sistema de categorías profesionales vigentes en el III Convenio Colectivo, les era de aplicación el mismo de forma integral, pasando a percibir las retribuciones correspondientes a la categoría y grupo retributivo en el que quedan integrados y que si de su aplicación se derivasen diferencias retributivas que aminorara las retribuciones que venían percibiendo, estas podrán compensarse mediante la asignación de un complemento personal absorbible, de conformidad con lo previsto en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores . También se establecía que los puestos a crear en la relación de puestos de trabajo de la Consejería debían incluir las funciones que habían venido desempeñando los trabajadores y que la integración tendría los efectos económicos que se determinaran en la relación de puestos de trabajo de la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad.

Por Decreto 87/2012, de 31 de octubre se modifica la Relación de Puestos de Trabajo de la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad para crear la estructura correspondiente a los Parques Nacionales dentro de la Viceconsejería de Medio Ambiente del Gobierno de Canarias. La STSJ de Canarias dictada en recurso contencioso-administrativo núm. 162/2012 , interpuesto entre otros por el actor, anula la relación de puestos de trabajo en cuanto afecta al personal laboral, debiendo retrotraer las actuaciones e iniciar un verdadero proceso negociador con los representantes de los trabajadores, desestimando la demanda en lo demás.

El recurso considera que la resolución de 5 de diciembre de 2016 que denegó la solicitud de compatibilidad presentada por el demandante ha sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido infringiendo el derecho a la negociación colectiva, pues de haber ejecutado la Administración la sentencia dictada en el recurso contencioso los conceptos retributivos percibidos por el demandante serian distintos pues no percibiría cantidad alguna por el complemento de homologación e incentivación. El recurrente por lo tanto no cuestiona los trámites procedimentales seguidos para dictar la resolución denegatoria de la compatibilidad, sino que considera que la juzgadora de hecho corrige y enmienda los propios fundamentos de la sentencia dictada por la jurisdicción contenciosa que anulaba la relación de puestos de trabajo y no ha tutelado el derecho del demandante.

Pese a lo expuesto en el escrito de impugnación la Orden por la que se integraba al personal establecía que la integración tendría los efectos económicos que se determinaran en la relación de puestos de trabajo de la Consejería.Si bien el artículo 74 del Estatuto Básico del Empleado Público señala que las Administraciones Públicas estructurarán su organización a través de relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares que comprenderán, entre otros, las retribuciones complementarias. Sin embargo, el artículo 27 del Estatuto Básico del Empleado Público prevé que las retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 21 del Estatuto. Y así se ha señalado que un trabajador puede postular el reconocimiento del derecho si se cree encontrar en la situación objetiva de desempeño del puesto que lleve aparejado el devengo del complemento aunque no esté contemplado en la relación de puestos de trabajo ( SSTS 26 de febrero de 2009 y 19 de febrero de 2009 ) .

La Ley de Función Pública Canaria en su Disposición adicional novena introducida por Ley 9/2014 señala: 'Incompatibilidad del personal laboral para el desempeño de actividades privadas y adecuación retributiva para su autorización.1.A los efectos previstos en la legislación sobre incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas, por lo que se refiere a la compatibilidad del personal laboral sujeto al III Convenio Colectivo del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias, para el ejercicio de actividades privadas, la suma del complemento de homologación y del complemento de incentivación que percibe ese personal, tendrá la consideración de concepto equiparable al complemento específico que se retribuye a los funcionarios.

2. Para el personal laboral informático, la equiparación se entenderá hecha con respecto a la suma del complemento informático de categoría, del complemento de incentivación y, cuando le sea aplicable, del suplemento informático de categoría y del complemento de homologación residual.

3. En caso de ser sustituidos los complementos retributivos señalados en los apartados anteriores, la equiparación se entenderá hecha con respecto a esos nuevos complementos que se establezcan o, en su caso, al concreto complemento de incompatibilidad que se cree.

4. El personal laboral que quiera solicitar la compatibilidad para actividad privada deberá instar previamente, cuando sea necesario, la adecuación de sus retribuciones conforme a la equiparación prevista en esta disposición.' El artículo 16 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas establece : ' 1. No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad alguna al personal que desempeñe puestos que comporten la percepción de complementos específicos o concepto equiparable, y al retribuido por arancel.

2. A efectos de lo dispuesto en el presente artículo, la dedicación del profesorado universitario a tiempo completo tiene la consideración de especial dedicación.

3. Se exceptúan de la prohibición enunciada en el apartado 1, las autorizaciones de compatibilidad para ejercer como Profesor universitario asociado en los términos del apartado 1 del artículo 4.º, así como para realizar las actividades de investigación o asesoramiento a que se refiere el artículo 6.º de esta Ley, salvo para el personal docente universitario a tiempo completo.

4. Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.o 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad .' La Disposición final tercera del Estatuto Básico del Empleado público modifica el apartado primero artículo 16 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas en los términos siguientes: 'No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección'. La disposición final cuarta establece que dicha disposición producirá efectos en cada Administración Pública a partir de la entrada en vigor del capítulo III del título III con la aprobación de las leyes de Función Pública de las Administraciones Públicas que se dicten en desarrollo de este Estatuto. Hasta que se hagan efectivos esos supuestos la autorización o denegación de compatibilidades continuará rigiéndose por la actual normativa.

En el presente supuesto conforme se establece en la sentencia y no se niega por el demandante, el actor ha venido percibiendo los complementos de homologación e incentivación, pero tampoco ha acreditado que las retribuciones que tuviera derecho a percibir, de no haberse efectuado la integración a efectos económicos, no comportaban complemento específicos o comparables al factor de incompatibilidad y teniendo en cuenta que en materia de empleo público la incompatibilidad es la norma general, que no se ha desvirtuado, el recurso debe desestimarse.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Luis contra la Sentencia 000274/2017 de 5 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Otros derechos laborales individuales,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.