Sentencia SOCIAL Nº 1258/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 983/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 983/2018
NIG PV 20.05.4-17/001867
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0001867
SENTENCIA Nº: 1258/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Fermín contra el Auto del Juzgado de lo Social num.
5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 7 de marzo de 2018 , dictada en proceso sobre
ejecución sentencia (OTR), y entablado por el citado recurrente frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL
y HAMBURGUESAS EIZAGUIRRE S.L. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por auto, cuya relación de hechos probados es la siguiente: ' Primero .- El demandante Fermín ha prestado sus servicio en la empresa demandada HAMBURGUESAS EIZAGUIRRE S.L, desde el 1/8/2013 primeramente como gerente, y después, y en concreto en el momento de su despido, como jefe de producción, ostentando la condición de trabajador de la empresa y de socio de la demandada, siendo titular del 40% del capital social de la misma, ysin desempeñar ningún cargo en el órgano de administración de la sociedad, y percibiendo un salario mensual de 3.994,79 euros, brutos, con la inclusión de la prorrata de pagas extras.

La madre del demandante ostenta el cargo de administradora de la sociedad y ostenta la titularidad del 60% del capital social.

Segundo .- La empresa demandada, con fecha de 11/5/2017 por medio de un escrito que se le entrega al actor en mano por la Administradora de la sociedad se indica al demandante: 'le comunicamos por medio de la presente, que al no cumplir en los dos últimos meses con el horario que tiene estipulado en su condición de socio del 40% de la empresa y trabajador de la misma, de forma inmediata procedemos a darle de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con efecots de esa misma fecha'.

Tercero .- Al demandante, que hasta el 29/6/2016, había ostentado en la empresa la condición de gerente con amplios poderes de la sociedad, se le revocan los poderes citados mediante acta notarial de fecha 29/6/2016, pasando desde ese momento a ostentar la condición de jefe de producción, y siguiendo ostentando la titularidad del 40% del capital social de empresa.

Cuarto .- El demadante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

Quinto .- Por este Juzgado de lo Social en los autos arriba referenciados se dictó sentencia en la que, con estimación de la demanda promovida por el demandante se declaraba su despido como improcedente, y se condenaba a la empresa a optar entre la readmisión de la parte actora o el abono de la indemnización que en ella se establecía.

Sexto .- La anterior sentencia ha devenido firme. La empresa ha optado en tiempo y forma por la readmisión del demandante.

Séptimo .- El demandante ha presentado escrito en el que se solicita la ejecución definitiva de la sentencia, así como el dictado del oportuno auto extintorio de la relación laboral con abono de la indemnización y salarios de tramitación correspondientes.

Admitida a trámite la solicitud y despachada la ejecución de la sentencia, se ha celebrado la oportuna comparecencia incidental, a la que ha acudido la empresa, ratificando la parte ejecutante las peticiones contenidas en el escrito de ejecución.

Octavo .- La parte demandante ostenta las siguientes circunstancias profesionales: Antigüedad, 1/8/2013 Salario bruto mensual con prorrata de pagas extras: 3.994,79 euros Fecha de efectos del despido: 11/5/2017 Noveno. - Con fecha de 28/11/2017 el demandante recibió comunicación de fecha 20/11/ en la que la empresa le indica que ha optado por la readmisión y en consecuencia le requiere para su reincorporación el día 24/11/2017. El 29 de noviembre el actor envía a la empresa un telegrama en el que señala a la empresa que acudiría su puesto de trabajo el día 1/12/2017.

Décimo .- El demandante el 4/12/2017 remite correo a la empresa en la que solicita que se le devuelva el ordenador con el acceso al servidor, y que le faltaban hojas y bolígrafos, así como que necesitaba que le entregaran la normativas de actución de la empresa, y los organigramas de producción y calendario de los empleados para poder acometer su trabajo, y las planificaciones de visitas a los clientes.

La empresa le contesta por medio de correo en el que le indica que en estos momentos no se precisa la necesidad de la conexión con el servidor ni con el ERP, que contiene datos e información de otra áreas empresariales distintas a las de la producción, y que el material de oficina quedaba a su disposición. Se indicaba que no existía la supuesta normativa de la empresa a la que aludía el demandante, ni el mencionado organigrama de producción, y que en cuanto al calendario laboral vacacional estaba a su disposición en la oficina principal. En este correo también se le indicaba que el demandante no había demostrado disposición a ser presentado al personal de producción de la empresa a quienes no había querido saludar.

Undécimo .- El demandante desde el día 9/1/2018 se encuentra en incapacidad temporal.

Duodécimo .- Por la presentación de la parte ejecutante se ha presentado escrito en el que se interpone recurso de reposición frente al auto de fecha 12/2/2018, en el que este Juzgado acordó no acceder a la ejecución de la sentencia del despido y, por ello, desestimar la petición extintoria de la relación laboral. Admitido a trámite el anterior recurso de reposición y traslado el mismo a la otra parte, por la empresa demandada se ha solicitado la desestimación del recurso y la confirmación del auto recurrido.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva del auto de instancia dice: 'Desestimar, el recurso de reposición interpuesto por el ejecutante frente al auto de fecha 12-2-2018.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO .- El Ilmo. Magistrado D. Juan Carlos Benito-Butrón Ochoa por encontrarse de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente Recurso, ha sido sustituido por el Ilmo. Magistrado D.

PABLO SESMA DE LUIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al Auto de 7.3.2018 dictado por el Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia en la pieza de ejecución nº 87/2017 -correspondiente a los autos nº 371/2017- que, desestimando el recurso de reposición interpuesto por D. Fermín , mantiene en sus propios términos el Auto de 12.2.2018 por el que no se accedió a la ejecución interesada frente a la empresa Hamburguesas Eizaguirre SL dirigida al reconocimiento de una readmisión irregular con extinción de la relación laboral y con abono de la indemnización (la legal, más una adicional) y de los salarios dejados de percibir, por la representación letrada del ejecutante se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por la mercantil demandada/ejecutada.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , se postula la ampliación del hecho probado décimo (entenderemos se refiere al antecedente de hecho décimo) con el siguiente texto: ' Que la readmisión ha sido irregular por cuanto se ha modificado el lugar concreto en el que se venía prestando sus servicios el trabajador, se le ha confinado solo en un despacho aislado, sin posibilidad de acceso al exterior, clientes y proveedores porque estaba desprovisto de teléfono, fijo o móvil, se le ha privado y prohibido el uso de los medios informáticos de la empresa, no se le facilita ordenador para evitar su acceso al servidor de la empresa y no se ha procurado ocupación efectiva acorde con su categoría profesional de jefe de producción '.

Con carácter previo hemos de señalar que es criterio de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de una serie de requisitos consistentes en que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, citando concretamente la prueba documental o en su caso pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando la influencia de la variación del signo del pronunciamiento pues ha de tener trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 14 de mayo 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ). Además, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Sentadas las reglas anteriores, para la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal se exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

Pues bien, debemos rechazar la adición solicitada porque -aunque a los antecedentes de hecho del Auto recurrido les demos el mismo tratamiento que a los hechos declarados probados de una sentencia- basta la lectura de la redacción señalada para observar que no sólo se busca la introducción de extremos que dejen constancia de las circunstancias fácticas que han rodeado a la readmisión del trabajador, sino que también se pretende introducir una calificación jurídica de la actuación empresarial (la existencia de una readmisión irregular) que desborda los límites del contenido que es propio de un relato fáctico y que conlleva una predeterminación del fallo que no resulta de recibo (la valoración de si la readmisión ha sido o no ajustada a derecho corresponde realizarla al examinar las denuncias jurídicas formuladas a tenor de los datos dados por probados, no antes).

Pero es que, además, tampoco pueden operar como válidas para el acogimiento de lo solicitado: la invocación de una denuncia presentada por el actor ante la Inspección de Trabajo, de la que se desconocen sus consecuencias, como prueba sobre el lugar concreto de trabajo que le fue asignado; el cuestionamiento de la valoración efectuada por el Juzgador a quo sobre determinados documentos aportados, sin invocación de prueba concreta que la desvirtúe, como prueba de la privación de los medios informáticos; o la genérica alusión a la documental aportada como prueba de la falta de ocupación efectiva.



TERCERO.- El segundo de los motivos, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del art. 56 del ET en relación con lo dispuesto en los arts. 110 y 281.2 b) de la LRJS .

Sostiene el recurrente que, aun manteniendo la redacción de los hechos probados del Auto recurrido, queda acreditado que la actuación empresarial nunca ha estado dirigida a proceder a su readmisión, incurriendo, con mala fe, en un claro menosprecio y humillación para su persona al modificarle de manera sustancial las condiciones que tenía antes del despido, aislándolo en un despacho solo, sin teléfono de ningún tipo, sin ordenador, sin correo electrónico, sin acceso a la información mínima para organizar la producción y recibiendo instrucciones para ejecutar trabajos que nada tienen que ver con los que son propios de su puesto. Igualmente, con mención del art. 217 de la LEC en sus apartados 3 y 7, viene a señalar que el Auto recurrido incurre en errores graves al considerar como hechos probados lo que son meras manifestaciones de la empresa.

Pues bien, volviendo a recordar que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación no faculta a este Tribunal para la revisión de todo lo actuado, de forma que para su resolución queda vinculado por los extremos que se han dado por acreditados, y sin que el recurrente por la vía del art. 193 b) de la LRJS haya conseguido introducir elementos que permitan dejar sin efecto la valoración judicial de instancia, debemos confirmar el Auto recurrido, sin que pueda estimarse que en el mismo se haya vulnerado la aplicación de los preceptos aludidos.

El análisis de la jurisprudencia demuestra que la 'readmisión regular' es un concepto jurídico indeterminado que no admite una cuantificación o determinación rigurosa y que habrá de concretarse en atención a las circunstancias que concurren en cada supuesto específico. La valoración del Juez captada a través de los mecanismos que la inmediación le ofrece será por lo tanto determinante en la búsqueda de la solución más justa. Igualmente han de tenerse en cuenta los cambios de criterio que se han ido produciendo en la propia jurisprudencia; y en este sentido hay que señalar como se ha ido corrigiendo desde una interpretación tradicionalmente rígida del concepto, hacia una nueva posición que atempera las exhaustivas exigencias (igual salario, jornada, puesto de trabajo, categoría, ubicación geográfica) a la realidad objetiva (en este sentido sentencias TSJ Madrid de 27.2.2012 rec. 4165/2011 , o STSJ País Vasco de 4.2.2014 rec 81/2014 , entre otras).



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Fermín frente al Auto del Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia, dictado el 7 de marzo de 2018 en los autos nº 371/2017, pieza de ejecución 87/2017, sobre despido, seguidos a instancia del ahora recurrente y dos más contra la empresa Hamburguesas Eizaguirre SL, confirmamos el Auto recurrido. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0983-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0983-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.