Sentencia SOCIAL Nº 1258/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 133/2020 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2019 0000232
RSU RECURSO SUPLICACION 0000133 /2020
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000043 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: DON PISO FRANQUICIAS SL
RECURRIDO/S: Teodora
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a diez de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 133/2020 interpuesto por la mercantil DON PISO FRANQUICIAS SL contra
la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE VIGO, siendo Ponente ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Teodora en reclamación de Despido, siendo demandado la mercantil Don Piso Franquicias SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 43/19 sentencia con fecha 9 de octubre de 2019 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '1º.-La demandante ha venido prestando servicios laborales por cuenta ajena para la mercantil demandada, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con antigüedad 04/09/2018, categoría profesional de Comercial, y un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 2.000,00 € (según nómina de octubre de 2018). No consta que en el año inmediatamente anterior a la fecha del despido la demandante hubiese ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

2°.- En dicho contrato de pactó en su cláusula cuarta un periodo de prueba de seis meses.

3°.- la mercantil demandada decidió la contratación de la trabajadora demandante después de que esta fuera contactada, en una feria del sector inmobiliario, por D. Teofilo , responsable del Área de Expansión de la mercantil demandada, con el objetivo de gestionar la expansión comercial de dicha mercantil en la zona de Galicia y Asturias (testifical de D. Teofilo ).

4°.- La demandante cursó un proceso de incapacidad temporal iniciado el 12/11/2018, con diagnóstico de miastenia grave. Previamente ya había cursado otro proceso de IT iniciado el 18/06/2018, con diagnóstico de reticulosarcoma.

5°.- En relación a dichas dolencias la demandante se desplazaba periódicamente al Hospital Universitario VIRGEN DEL ROCÍO de Sevilla, para consultas y tratamiento de oncología, desde el 28/12/2017, fecha de la primera consulta en dicho centro sanitario.

6°.- La demandante puso en conocimiento de D. Teofilo al inicio de la relación laboral que tenía que realizar regulares viajes a Sevilla, al objeto de someterse a un tratamiento médico, acordando, a la vista de ello, que la demandante aprovechase dichos viajes para realizar alguna clase de gestión comercial en Sevilla (testifical de D. Teofilo ) 7°.- La demandante, aprovechando sus visitas a la ciudad de Sevilla, en el mes de octubre de 2018 mantuvo una entrevista con D. Jose Luis , con el que asimismo cruzó varios correos electrónicos, con la finalidad de captar a dicha persona como franquiciada de la mercantil demandada para la :_.a de Sevilla.

8°.- Por medio de burofax de fecha 22/11/2018, y que fue recibido por la demandante en fecha de 29/11/2018, la mercantil demandada puso en conocimiento de la Sra. Teodora la decisión empresarial de dar por extinguida la relación jurídico laboral que los vinculaba, con fecha de efecto de 26/11/2018. Dicha notificación, obrante al documento n° 6 del ramo de prueba de la mercantil demandada, tiene el siguiente tenor literal: 'Lamentamos tener que comunicarle, que con fecha y a efectos 26 de noviembre de 2018, damos por extinguido el contrato de trabajo suscrito con usted el 04 de septiembre de 2018. El motivo de la presente decisión es no haber superado el período de prueba. El documento detallado de saldo y finiquito se enviará a su email y se hace el ingreso del importe correspondiente a a liquidación de 1.314,19 € a su cuenta bancaria'.

9°.- La TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en sendas Resoluciones de 04/12/2018, concedió a la CENTRAL DP 2013 SL, a la mercantil INMODP 2017 SL y a la mercantil ahora demandada un aplazamiento para el pago de sus respectivas deudas contraídas con la Administración de la Seguridad Social durante la mensualidad de septiembre de 2018, por importes de 67.198,93 €, de 17.765,76 € y de 3.835,59 € respectivamente.

10°.- Con fechas de 23, 26 y 27 de noviembre de 2018 la mercantil CENTRAL DP 2013 SL procedió a los despidos objetivos, por razones organizativas, técnicas y de producción de un total de doce trabajadores.

11°.- En fecha de 14/12/2018 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el correspondiente acto de conciliación en fecha de 09/01/2019, el cual concluyó por intentado sin efecto, ante la incomparecencia de la mercantil demandada.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Fallo. QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Da. Teodora , en su propio nombre y representación, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD del despido del demandante, y qué en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil DON PIS2 FRANQUICIAS SL a la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones laborales que tenía a fecha del despide -26/12/2018- y a abonarle los salarios dejados de percibir desde entonces y hasta su efectiva reincorporación al puesto de trabajo, a razón de un salario diario de 65,75 €/ día y que devengarán un interés moratorio del 10%, así como a abonar a la demandante una indemnización por daño moral por importe de seis mil doscientos cincuenta y un euros (6.251,00 €).'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa la estimación de la demanda, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 14 ET, 217 LEC y STC 183/2015.



SEGUNDO.- 1.- No compartimos la censura que se ha postulado por la empresa demandada, dado que sí entendemos que concurren las condiciones para invertir la carga de la prueba. En este campo, nos hemos centrado -muchas veces- en que la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre; 47/1985; 38/1986; 114/1989; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993; 180/1994; 136/1996, de 23/Julio; 20/1997, de 06/Mayo; 29/2002, de 11/Febrero; 30/2002; 66/2002, de 21/ Marzo, F. 3, 4 y 5; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2; 144/2005, de 06/Junio, F. 3; 171/2005, de 20/Junio, F. 3; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6; y 138/2006, de 8/Mayo, F. 5); y también, en la misma línea, que «[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 5). «Necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador» ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 4).

Como se ha reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial - individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19/Enero- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19/Abril- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18/Enero, F. 2; 125/2008, de 20/Octubre, F. 3, 06/2011, de 14/Febrero, F. 2; y 183/2015, de 10/Septiembre, F. 3).

De ahí que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 4; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 90/1997, de 06/Mayo, F. 5; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 114/2002, de 20/Mayo; 05/2003, de 20/Enero, F. 6; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/ Septiembre, F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 5; 85/1995, de 06/Junio, F. 4; 144/2005, de 06/Junio, F. 3; y 171/2005, de 20/Junio, F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/Octubre, F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 17/2003, de 30/Enero, F. 3; 98/2003, de 02/Junio, F. 2; 188/2004, de 02/Noviembre, F. 4; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3; 175/2005, de 04/Julio, F. 4; 326/2005, de 12/ Diciembre, F. 6; 138/2006, de 08/Mayo, F. 5; 168/2006, de 05/Junio, F. 4; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 87/1998, de 21/Abril; 293/1993, de 18/Octubre; 140/1999, de 22/Julio; 29/2000, de 31/Enero; 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3; 136/2001, de 18/Junio; 142/2001, de 18/Junio, F. 5; 207/2001, de 22/Octubre; 214/2001, de 29/Octubre; 14/2002, de 28/Enero, F. 4; 29/2002, de 11/Febrero, F. 5; 30/2002, de 11/Febrero, F. 5; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 48/2002, de 25/Febrero F. 5; 84/2002, de 22/Abril F. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/Enero; 617/2003, de 30/Enero; 151/2004, de 20/Septiembre; y 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6). Y «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» ( ATC 89/2000, de 21/Marzo; y SSTC 17/2003, de 30/Enero; y 151/2004, de 20/Septiembre). No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas ( SSTC 111/2003, de 16/Junio, F. 4; 79/2004, de 5/ Mayo, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 6).

Y, finalmente, no resulta admisible que se niegue «la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control.

Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma» ( SSTC 225/2001, de 26/Noviembre, F. 4; y 66/2002, de 21/Marzo, F. 3; 80/2005, de 04/Abril, F. 5; y 06/2011, de 14/Febrero, F. 2).

2.- Pues bien, en este asunto, apreciamos que concurre ese indicio o prueba verosímil de la que habla la jurisprudencia ( SSTC 74/2008, de 23/Junio F. 2; 104/2014, de 23/Junio, F. 7; y 183/2015, de 10/Septiembre, F. 3), porque si por una parte es un hecho aceptado que conocían que la actora estaba enferma y debía desplazarse a Sevilla por cuestiones de salud, no queda claro que conociese cuál era la enfermedad o que supusiese aceptar una baja, pues ello parecía entrañar simplemente un desplazamiento (por tratamiento, por consultas, por control,...), al margen de se le ha llegado a encargar -con éxito- gestiones a realizar en Sevilla; sin embargo, sí es un dato que la actora a los 2 meses de haber sido contratada inicia un proceso de incapacidad temporal y a los 10 días se le notifica que no ha pasado el periodo de prueba, pese a que era una persona específicamente contratada para la expansión de la firma en Galicia y Asturias. De ello, puede concluirse que sí hay indicios (la baja y el cese están muy próximos) y que se produce la inversión de la carga de la prueba, pero que, ante esta situación, la empresa sólo alega que no ha superado el periodo de prueba, sin más razonamiento, y que ya conocía su dolencia, pero ello no es óbice a que el despido se vincule con la baja, no con la enfermedad.

Sobre el desistimiento durante el periodo de prueba, hemos advertido en otras ocasiones (para todas y prescindiendo de las más antiguas, SSTSJ Galicia 03/12/14 R. 3719/14, 22/10/10 R. 2884/10, 18/05/10 R.

717/10 y 21/04/09 R. 608/09), la decisión empresarial de dar por concluida la relación laboral en periodo de prueba no requiere exigencia legal alguna, ni formal ni de explicitación de causa ( SSTS 06/07/90 Ar. 6068; y 02/04/07 -rcud 5013/05-). En palabras de estas Sentencias, «el periodo de prueba es una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo, trabajador y empresario, rescindir tal contrato unilateralmente, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial a tal respecto; basta para que sea plenamente válida tal rescisión con que el periodo referido esté todavía vigente y que el empresario, o el empleado, extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación. Así este Tribunal en numerosas sentencias (SSTS 03/12/87 Ar. 8821; 14/07/87 Ar. 5367; 14/04/86 Ar. 1930; 29/10/85 Ar. 5238; 20/12/85 Ar. 6159; 06/04/84 Ar. 2047; y 12/12/84 Ar. 6365), ha mantenido que para rescindir el contrato de trabajo durante el periodo de prueba no se precisa, en absoluto, especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adopta. El único supuesto que puede generar la inefectividad de la decisión unilateral extintiva en estos casos, es el hecho de que la misma esté motivada o causada por una razón discriminatoria que viole el art. 14 de Constitución Española, o que vulnere cualquiera de los derechos fundamentales que ésta proclama ( STC 94/1984, de 16/Octubre)»; es más, la decisión es igualmente válida aún para el supuesto de que medie declaración de cesión ilegal ( STS 30/05/06 Ar. 3350). En definitiva, el desistimiento durante el período de prueba no constituye un despido, sino la plasmación, a través de una declaración de voluntad, de una condición resolutoria, positiva y potestativa, expresamente asumida por las partes en el momento de la suscripción del contrato ( SSTC 119/2014, de 16/Julio; y 173/2013, de 10/Octubre), pudiéndose destacar que tal peculiaridad prevista en nuestro ordenamiento para el desistimiento durante el período de prueba se encuentra en sintonía con lo dispuesto en el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a la terminación de la relación de trabajo, ratificado por España (BOE 29/06/85); en su artículo 2.2 se autoriza a los Estados a excluir las garantías establecidas en dicho Convenio respecto a «los trabajadores que efectúen un período de prueba o que no tengan el tiempo de servicios exigido», con el requisito de que «en uno u otro caso la duración se haya fijado de antemano y sea razonable». Sin embargo, en este caso hay una aparente vulneración de un derecho fundamental (igualdad, integridad física y salud), por lo que correspondería a la empresa demostrar u ofrecer una explicación a su decisión más allá de alegar que no superó el periodo de prueba fijado, cuando se produce inmediatamente después de iniciada una baja laboral. En estas condiciones, no cabe si no corroborar el criterio de la Instancia y desestimar el recurso de la empresa.



TERCERO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 750 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante (artículo 235 LJS). En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por la empresa «DON PISO FRANQUICIAS, SL», confirmamos la sentencia que con fecha 09/10/19 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social núm.

Cuatro de los de La Coruña, a instancia de doña Teodora y por la que se acogió la demanda formulada.

Asimismo condenamos a la parte recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga SETECIENTOS CINCUENTA EUROS (750€) al Sr. Letrado de la parte recurrida. E igualmente acordamos, en su caso, la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada (aval presentado).

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.