Sentencia SOCIAL Nº 1258/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 55/2021 de 14 de Junio de 2022

Encabezamiento

DEMANDA N.º:Procedimiento de instancia 55/2021

NIG PV:00.01.4-21/000111

NIG CGPJ:48020.34.4-2021/0000111

SENTENCIA N.º:1258/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 14 de junio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./a. D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Presidente en funciones, D.FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª. MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

Vistos los presentes autos n.º 55/2021 sobre despido colectivo,en los que han intervenido, como parte demandante ELA - EUSKAL LANGILEEN ALKARTASUNA, y como parte demandada HYDRA BOULEVARD S.A. y Fermina.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda presentada por la confederación sindical ELA el 11/08/2021 contra la empresa HYDRA BOULEVARD, SA, y como interviniente doña Fermina; y una vez registrada se le asignó el número 55/2021.

SEGUNDO.- Por decreto de 21/09/2021 se admitió a trámite señalándose para el día 02/11/2021, siendo suspendida la celebración de la vista primero por falta de citación de la empresa demandada, en una segunda ocasión a petición de ambas partes para intentar alcanzar un acuerdo, solicitándose por parte del sindicato actor la reanudación y el señalamiento posterior a abril 2022, señalándose para el 26/04/2022 y suspendiéndose nuevamente a petición de la empresa por imposibilidad de acudir el testigo, señalándose y celebrándose finalmente el 07/06/2022, con el resultado que obra en el acta de juicio y en el soporte de grabación que se da por reproducido.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-La empresa demandada HYDRA BOULEVARD SA se constituyó en 2003 y ha venido desempeñando la actividad de explotación del gimnasio HYDRA BOULEVARD situado en un local arrendado del centro comercial 'EL BOULEVARD' de Vitoria-Gasteiz en el que se desarrollaban actividades deportivas de gimnasio, tratamientos de bienestar, salud corporal y estética. El centro de trabajo tiene 1960 m² y en el mismo se ubica un gimnasio y una piscina climatizada.

SEGUNDO.-El presente conflicto colectivo afecta a la totalidad de la plantilla de dicha empresa, constituida por 12 trabajadores indefinidos.

TERCERO.-En la misma existe una única delegada de personal que pertenece al sindicato actor ELA, siendo doña Fermina, quien ha asumido la representación de la plantilla en el periodo de consultas.

CUARTO.-La mercantil demandada comunicó por escrito el 28/06/2021 a la representación legal de los trabajadores el inicio del procedimiento de despido colectivo para la extinción de las relaciones laborales de la totalidad de la plantilla afectando a 12 trabajadores, de conformidad con lo previsto en el artículo 51 ET, basando la medida en causas de índole económica y productiva.

QUINTO.-A dicha comunicación formal se acompañó la siguiente documentación:

-Ficha estadística

-Relación de trabajadores de la empresa afectados

-Memoria explicativa e informe técnico, cuyo contenido se da por reproducido

-Balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias de los ejercicios 2019, 2020 y 2021 hasta mayo, su contenido se da por reproducido.

-Impuesto de sociedades de 2019.

-Declaraciones del IVA de 2019 y 2020 salvo del último trimestre de 2020.

-Declaración firmada por el administrador solidario de la sociedad de exención de auditoría de cuentas.

-Demanda de desahucio interpuesta por la sociedad propietaria del local ocupado por la empresa y acuerdo alcanzado entre ambos y homologado judicialmente el 26/05/2021, su contenido se da por reproducido.

SEXTO.-Se tramitó el periodo de consultas tras constituirse la mesa negociadora el 05/07/2021, celebrándose tres reuniones y en concreto los días 9 de julio, 14 de julio y 19 de julio, finalizando sin acuerdo.

En el acta de 09/07/2021:

La empresa explica que concurre causa productiva y económica que le ha obligado a cesar en su actividad ya que ha sido desahuciada por impago de la rentas a pesar de haber negociado con la propiedad. Y que también concurre causa económica por una gravísima situación careciendo de fondos para hacer frente a un traslado e incluso al pago de las indemnizaciones.

La parte social solicita varias aclaraciones sobre la documentación y expone determinados errores en relación a antigüedades y computo de de vacaciones

En el acta de 14/07/2021:

La parte social muestra la disconformidad con las cuentas aportadas que no están registradas o auditadas, debiendo estar formuladas para el 31/03/2021 aunque se registren con posterioridad. Solicita también que las cuentas provisionales de 2021, que deben reflejar la contabilidad a 30/06/2021, se actualicen reflejando el acuerdo de rebaja de la deuda alcanzado en mayo 2021 (de 356.363,35 € a 176.000 €) en el procedimiento de desahucio.

La empresa alega que el fruto de la venta del activo servirá para abonar las indemnizaciones y que si no alcanza se hará cargo Fogasa, y que presentará concurso de acreedores con posterioridad.

La parte social también muestra su disconformidad con la existencia de causa productiva ya que no se ofrecen datos sobre contrataciones y prestaciones, contestando la empresa que tal causa se constituye por el desahucio y que está realizando gestiones para abonar las indemnizaciones legales desconociendo si va a poder alcanzar a abonarlas.

La empresa señala que el convenio colectivo prevé una subrogación en el caso de que otra empresa ocupe los locales y la parte social le pregunta si existe novedad al respecto, negándolo la empresa.

En el acta del 19/07/2021:

La empresa entrega una documentación relativa a una venta de maquinaria y ofrece indemnización de 20 días en base a las antigüedades solicitadas comprometiéndose a no reclamarlas en caso de sucesión empresarial, suscripción de convenio especial con trabajadores mayores de 55 años, inclusión de vacaciones devengadas en el finiquito y realización de realización de gestiones para facilitar que empresas del sector contraten a los despedidos.

La parte social señala que revisará las antigüedades y que el ofrecimiento se limita al mínimo legal, mostrando desacuerdo con las causas invocadas, no acreditándose la disminución de la demanda del servicio. Y respecto a las económicas, que no se le ha aportado documentación suficiente de las cuentas de 2020 y 2021 para valorarlas, y que la empresa no ha negociado.

SÉPTIMO.-El 29/07/2021 la empresa demandada notificó a la representación legal de los trabajadores su decisión final de ejecutar el despido colectivo de la totalidad de los doce trabajadores de la empresa, siendo la fecha de efectos de las extinciones individuales de los contratos de trabajo el 05/08/2021. En dicha comunicación se alegaba a causas productivas y económicas remitiéndose a la memoria explicativa y, en resumen, concretaba las causas: en haber sido desahuciados de las instalaciones que explotaban y no poder frente a la elevadísima inversión necesaria para trasladar la actividad a otro local por una situación financiera empresarial en que la actividad venía reduciéndose desde octubre 2019, con cierre del negocio en los primeros meses de la declaración del estado de alarma 2020 y posterior reducción de aforos y descenso de usuarios por miedo a los contagios, lo que ha implicado un devengo de gastos invariable pero una gran inestabilidad en la generación de ingresos, exacerbando la situación económica y financiera negativa de la empresa, que no ha sido meramente coyuntural.

OCTAVO.-La empresa demandada comunicó el despido por comunicaciones de 29/07/2021 a la totalidad de 12 trabajadores indefinidos de la empresa abonándoles las indemnizaciones de 20 días de salario por año de servicio, en cuantía total de 100.852,41 €.

NOVENO.-Hasta el 30/06/2021 prestaban servicios para la demandada 19 trabajadores, 12 de ellos fijos y el resto vinculados mediante contratos de obra o servicio, habiéndose extinguido su contrato en esa fecha por entenderse que su contrato estaba vinculado a la temporada 2020-2021.

DECIMO.-Las cifras de negocio y resultados de los ejercicios 2018 y 2021 (hasta mayo) que se deducen de las cuentas de pérdidas y ganancias son las siguientes:

Volumen de negocio: 893.098 euros en 2018; 849.101,46 € en 2019; 422.787,73 € en 2020; 144.400 € hasta mayo 2021.

Resultados: beneficios de 106.748 € en 2018; beneficios de 97.469,84 € en 2019; pérdidas de 27.631,83 euros en 2020; pérdidas de 145.355,40 € hasta mayo 2021.

UNDECIMO.-La empresa tramitó un ERTE por fuerza mayor durante la pandemia COVID que se solicitó para la suspensión de los contratos de trabajo de toda la plantilla de 18 trabajadores desde el 16 de marzo 2020 hasta la finalización del estado de alarma basado en que la actividad de gimnasio estaba prohibida, siendo estimada por silencio administrativo con una duración máxima hasta el fin del estado de alarma decretado por el Real decreto 463/2020 y sus posteriores prórrogas.

Posteriormente el gimnasio reabrió en junio 2020 con parte de la plantilla y alguna reducción de horarios de apertura, manteniendo la empresa a algunos trabajadores en el ERTE, que continuaba vigente en julio 2021, y la empresa puso fin a los contratos temporales, quedando al inicio del periodo de consultas 12 trabajadores indefinidos en plantilla.

DUODÉCIMO.-La propietaria del local en que la empresa demandada ha venido desarrollando su actividad desde su constitución interpuso una demanda de desahucio por impago de rentas el 29/12/2020 en los juzgados de Vitoria en la que se alega que el contrato de arrendamiento de local de casi 2000 m² se concertó el 2003, renovándose en 2015, con una renta consistente en el porcentaje del 5 % sobre la cifra de volumen de ventas y una renta mínima garantizada de 16.512 € mensuales, y que a fecha diciembre 2020 la deuda del arrendatario en concepto de rentas impagadas ascendía a 341.339,98 € correspondiente casi todo ese importe al periodo comprendido entre marzo 2020 y diciembre 2020. También se reclamaba la renta de agosto 2019, ejercicio en el que hubo beneficios, porque todos los años se acostumbraba a adeudar tal mensualidad por ser un mes de escasa actividad ahorrándose posteriormente en marzo del año siguiente, lo que no se hizo en 2020 debido a la crisis sanitaria COVID-19.

El juzgado de primera instancia número uno de Vitoria-Gasteiz dictó auto el 26/05/2021 homologando la transacción judicial acordada entre la propietaria del local y la empresa demandada HYDRA BOULEVARD en el procedimiento por desahucio y reclamación de cantidad seguido en ese juzgado, en los siguientes términos: por un lado, la empresa demandada se compromete a abonar a la propiedad la cantidad de 176.000 €,; y por otro, queda suspendida la diligencia de lanzamiento señalada para el 11/06/2021 en el procedimiento por desahucio, comprometiéndose la empresa demandada a desalojar el local dejándolo libre y expedito con la firma conjunta del acta de entrega en fecha 30/07/2021.

DECIMOTERCERO.- Como consecuencia de tal acuerdo el centro de trabajo cerró en su actividad el 30/06/2021.

DECIMOCUARTO.- La Inspección de Trabajo emitió informe en cumplimiento del artículo 51.2 ET con el contenido que obra en autos y se da por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- En el marco del despido colectivo de HYDRA BOULEVARD SA por causas productivas y económicas, que finalizó sin acuerdo, el sindicato actor ELA formula demanda en la que solicita, con carácter principal, se declaren nulos los despidos llevados a cabo por dicha empresa, y subsidiariamente, no ajustados a derecho, impugnando en concreto el expediente de regulación de empleo que afecta a la extinción de los contratos de trabajo con efectos de 05/08/2021 de la totalidad de la plantilla de la empresa demandada integrada por 12 trabajadores indefinidos.

Alega en su escrito de demanda que el ERE debe ser declarado nulo por falta de aportación de información y documentación preceptiva, no habiéndose aportado informe técnico de causas productivas por cuanto que este solo analiza variables económicas, no habiéndose entregado las cuentas anuales completas de los dos últimos ejercicios ni las cuentas provisionales hasta el inicio del periodo de consultas, no dándose datos de las auditorías y no haciéndose referencia al acuerdo alcanzado en mayo 2021 sobre el desahucio que genera una mejora en la situación financiera, entendiendo que ello reduce la deuda de 356.363,35 € a 176.000 € en concepto de rentas, tampoco informándose del destino de los activos en propiedad ni de las operaciones con partes vinculadas, no habiéndose atendido a la solicitud de la parte social sobre la subsanación de tal documentación, lo que le produce indefensión. Añade que no ha existido un verdadero periodo de consultas ya que no existía buena fe empresarial en la negociación por ausencia de documentación y rechazo de cualquier propuesta y con la duda de si se pagaría las indemnizaciones mínimas. En cualquier caso, entiende que el despido no es ajustado a derecho porque no concurren causas objetivas. Niega las productivas ya que no se derivan del informe técnico, la memoria incluye una breve explicación y solo se refiere al desahucio por impago de rentas, lo que no es una causa productiva sino económica. También niega las causas económicas ya que las pérdidas de 2021 no son reales no habiéndose reflejado el acuerdo sobre el desahucio, entendiendo que si la empresa tiene liquidez para abonar las indemnizaciones y el activo es superior al pasivo, tenía margen para superar la oferta. Resalta que la empresa ha tenido beneficios en 2018 y 2019 y las pérdidas de 2020 derivan de la situación de la pandemia, que las cuentas entregadas no recogen el acuerdo sobre la reducción de rentas de arrendamiento para el desahucio, y que si se adeudaban 396.169,25 € a 31/07/2021, ese saldo se ha minorado hasta los 176.000 € acordados, lo que genera un ingreso extraordinario de 220.169,25 € que harían los resultados provisionales de 2021 de 74.813,85 € de beneficios. En relación a los ingresos alega que en el periodo de enero a mayo de 2019 fueron de 384.434,12 €, en el mismo periodo de 2020 fueron de 199.448,51 € y en el mismo periodo de 2021 de 213.555,49 €, de lo que la parte social deduce que durante la pandemia descendieron de forma considerable los ingresos pero mejoraron en la medida en que la pandemia retrocedió.

La empresa demandada HYDRA BOULEVARD SA contesta a la demanda exponiendo los hechos y argumentos de derecho que obran en el soporte de grabación y se dan por reproducidos, solicitando su desestimación. En resumen, niega que el despido pueda ser calificado con la nulidad por ausencia de documentación por no resultar toda la documentación relevante, manteniéndose en la concurrencia de la causa productiva asociada a la económica consistente en el desahucio del local en el que se desarrollaba la actividad de gimnasio de la empresa, descartando la posibilidad de instalarse en un nuevo local porque ello precisaría una cuantiosa inversión de unos 2 millones de euros que no pueden afrontar. Niega también la calificación de la nulidad del despido colectivo por defectos en el periodo de consultas defendiendo que sí negoció de buena fe ya que ofreció el pago de la indemnización de 20 días a todos los trabajadores lo que totaliza unos 100.000 € que se abonaron, reconociéndose las antigüedades reclamadas y comprometiéndose a no reclamar las indemnizaciones en el caso de que hubiera una subrogación de los trabajadores por el nuevo explotador del gimnasio. Añade que únicamente han conseguido un crédito de 270.000 € con el que se pagaron las indemnizaciones, pero no han conseguido financiación para instalarse en otro local, llamándole la atención que los trabajadores no hayan solicitado la subrogación por la nueva explotadora del gimnasio en el mismo local.

La parte actora, en su turno de alegaciones contesta a la empresa insistiendo en las carencias del procedimiento de despido colectivo, que se inició con una comunicación sorpresiva a la representación legal de los trabajadores en julio 2021, ratificándose en la importancia de la carencia de la documentación preceptiva por no haberse presentado las cuentas anuales completas de 2020, y haberse cerrado las provisionales de 2021 en mayo y no en junio, siendo ello relevante al impedir el conocimiento de la realidad empresarial en ese momento, no informando la demandada a la RLT del destino de los activos conforme al artículo 51.3 ET, teniendo la empresa una posición inamovible en cuanto al despido y en cuanto a la cuantía de la indemnización ofrecida, que coincide con la mínima legal, a pesar de reflejarse una situación de tesorería positiva en las cuentas. Insiste en la ausencia de causas productivas no siéndolo el desahucio y obedeciendo el impago de rentas a los meses de pandemia, no habiendo aportado la empresa información sobre cómo afectó el COVID a su actividad, al número de clientes, etc., y entendiendo que el negocio es viable dado los elevados beneficios obtenidos en 2018 y 2019, lo que implica que las causas en cualquier caso serían coyunturales y no estructurales. Por último, añade que en marzo 2020 se tramitó un ERTE por fuerza mayor que continuaba vigente en agosto 2021 en la fecha de los despidos, por lo que el despido colectivo se ha seguido en definitiva por las mismas causas rigiendo para el mismo la prohibición legal de despedir.

SEGUNDO.- El relato de hechos probados es el resultado de la valoración efectuada por esta sala de la prueba practicada, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 97.2 LRJS, y en concreto en este caso de la documental aportada por las partes, destacándose especialmente el informe de la Inspección de trabajo de trabajo que constituye el documento número dos de la empresa. El ordinal undécimo se deduce también de la prueba de interrogatorio de la empresa.

TERCERO.- La cuestión que se nos plantea es la de la legalidad de la decisión empresarial adoptada por la empresa demandada HYDRA BOULEVARD SA de poner fin a la totalidad de los contratos de trabajo de su plantilla tras la tramitación de un expediente de regulación de empleo extintivo.

El primer argumento en que basa el sindicato demandante su pretensión es la existencia de defectos en la tramitación del procedimiento de despido colectivo, y por ello será la primera cuestión que analizaremos.

El despido colectivo es causal pero, además, exige el cumplimiento de determinadas condiciones de forma y procedimiento, cuyo incumplimiento puede acarrear su nulidad ( artículo 124.11 LRJS). Y dichos requisitos están regulados en el artículo 51 ET y Real decreto 1483/2012 por el que se aprueba el reglamento de los procedimientos de despido colectivo, debiéndose citar también la directiva 98/59/CEE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los estados miembros que se refieren a los despidos colectivos.

El despido colectivo no es una potestad soberana del empresario pues éste está obligado, cuando tenga la intención de efectuarlo, a consultar previamente, en tiempo hábil, con los representantes de los trabajadores, con vistas a llegar a un acuerdo ( articulo 2.1 directiva 98/59/CEE). La comunicación empresarial dirigida a los representantes de los trabajadores abre un periodo de consultas en el que el empresario debe buscar el parecer de los representantes y durante el cual, además, las partes están legalmente obligadas a negociar de buena fe ( articulo 51.2 ET y artículo 7 RD 1483/2012).

Según dicha normativa, en empresas de menos de 50 trabajadores, como es el caso de HYDRA BOUEVARD SA que tiene 12, el periodo de consultas tendrá una duración no superior a 15 días naturales, salvo pacto en contrario deberán celebrarse al menos dos reuniones separadas por un intervalo no superior a seis días naturales ni inferior a tres días naturales y, en todo caso, puede producirse la finalización anticipada con anterioridad al transcurso de dicho plazo máximo por decisión común de las partes, ya sea por haber alcanzado acuerdo, ya sea por entender que no resulta posible alcanzar a acuerdo alguno. En nuestro caso comenzó el 05/07/2021, se celebraron tres reuniones los días 9, 14 y 19 de julio dándose en esta última por concluido sin acuerdo el periodo de consultas.

Lo que alega el sindicato actor ELA, en relación al preceptivo periodo de consultas, es en definitiva que la empresa no ha negociado de buena fe pues no se ha dado traslado de parte de la documentación preceptiva y solicitada impidiendo el acceso a información necesaria para conocer la situación de la empresa, limitándose la empresa a exponer su posición que ha resultado inamovible sin permitírsele la discusión de las verdaderas causas, al negar que lo sea el desahucio por falta de pago de la rentas.

Tal y como ha razonado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, la principal finalidad del periodo de consultas resulta del artículo 51.2 ET y es que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder enfrentar el periodo de consultas adecuadamente. ( STS 20/03/2013 recurso 81/2012, 19/07/2017 R 14/2017). Como dicen dichas sentencias, en este sentido se orienta también el artículo 2.3 de la directiva 98/59/CE, para que ese periodo de consultas que se contiene en el artículo 2.1 se proyecte, tal y como expresa el artículo 2.2, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos. Dentro de la jurisprudencia europea, citamos en este sentido la STJCE 16/07/2009.

El deber de documentación empresarial se configura como parte esencial del deber de información en el procedimiento de despidos colectivos, que vinculado a las consultas conecta, sin duda, con el principio de buena fe, que por imperativo legal debe presidir la negociación en esta fase procedimental.

La obligación de información y entrega de documentación exigida por el artículo 4 RD 1483/2012 no queda siempre cumplida cuando los documentos allí expresados se entregan, pero no se admiten otros que han sido solicitados por los representantes y se revelan útiles y pertinentes a efectos de poder desarrollar en plenitud las negociaciones inherentes a todo periodo de consultas ( STS 25/04/2019 rec 204/2018, 31/10/2017), pudiendo reclamarse en tal caso la nulidad del despido por falta de aportación pertinente de los que se hubieran reclamado claramente durante el periodo de consultas ( SAN 23/09/2016, STS 29/09/2015), a menos que ello no impidiera la negociación ( STS 20/07/2016 ....). Y ello es así ya que se trata de una negociación colectiva compleja, que exige al empleador proporcionar a los RLT toda la información pertinente para que el periodo de consultas pueda alcanzar sus fines y, a tenor de la directiva, se entiende por información pertinente toda la que permita que los RLT puedan hacerse cabalmente una composición de lugar, que les permita formular propuestas constructivas en tiempo hábil (STJCE 10/09/2009). Y dicha información no puede eludirse aunque la empresa esté en periodo de liquidación (STJCE 03/03/2011).

Tal y como dispone la jurisprudencia, el cumplimiento de la obligación informativa debe examinarse por los tribunales desde una óptica finalista y el problema de la necesidad de aportación o no determinada documentación, no prevista normativamente, vendrá determinada por la solicitud de los representantes de los trabajadores y por la utilidad de la documentación pedida a los fines examinados ( STS 18/07/2014 rec 288/2013, 25/04/2019 rec 204/2018).

Pues bien, en relación a la documentación entregada por la empresa en el periodo de consultas a la RLT observamos lo siguiente según la documentación obrante en autos e informe de la Inspección de Trabajo:

-La memoria explicativa establece como causa productiva el desahucio por impago de la rentas al que la demandada ha sido condenada por medio de sentencia tras el oportuno procedimiento judicial.

-El informe técnico analiza las variables económicas de ingresos y resultados pero no proporciona información sobre niveles de contratación, número de usuarios/socios, prestaciones de servicios de la empresa etc.

-No se entregan las cuentas anuales completas de los dos últimos ejercicios (año 2019 y 2020) conforme a lo exigido en el artículo 254 LSC Real decreto legislativo 1/2010 de 2 de julio y articulo 4.2 Real decreto 1483/2012 sino únicamente el balance de situación y la cuenta de resultados (la Inspección de Trabajo le pide las del 2020); las cuentas provisionales de 2021 son a fecha mayo 2021 y no reflejan el acuerdo alcanzado en el procedimiento por desahucio que redujo la deuda de 356.363,35 € a 176.000 € en concepto de rentas impagadas. Tampoco se informa del destino de los activos en propiedad conforme exige el artículo 51.3 ET ni las operaciones con partes vinculadas. El informe técnico de causas productivas no refleja cambios en la producción.

-Por otro lado, sí se entrega declaración firmada por el administrador solidario de la sociedad de exención de auditoría de cuentas.

Tales carencias fueron puestas de manifiesto por la representación legal de los trabajadores y según la Inspección de Trabajo no se subsanaron.

La Inspección de Trabajo informa de que en la comunicación inicial no se aportó la memoria y estados de cambio de patrimonio neto de la empresa del ejercicio 2020, la declaración resumen anual modelo 390 de 2020 con autoliquidaciones semestrales modelo 303 del segundo trimestre de 2021 y el último de 2019 a fin de acreditar la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas de la mercantil. Las cuentas provisionales se cerraron a mayo 2021 y no al inicio del procedimiento, como exige el artículo 4.2 del Real decreto 1483/2012. Y tampoco se aporta como tal un informe acreditativo de la concurrencia de las causas productivas.

Según la Inspección de trabajo después del periodo de consultas la empresa le entregó la documentación obligatoria exigida por los artículos 3-5 del Real decreto 1483/2012 y en concreto a las cuentas anuales completas del año 2020 depositadas en el Registro mercantil el 25/07/2021, pero sin incluir el estado de cambios del patrimonio neto y también los IVAS del último trimestre 2020 y los dos primeros trimestres de 2021. Pero no se ha informado ni a los representantes de los trabajadores ni a la autoridad laboral de la venta de los bienes de la mercantil, a pesar de lo dispuesto en el artículo 51.3 ET

Por lo tanto, entendemos que la empresa entregó a la RLT la documentación que se recoge en el relato fáctico pero constatamos que, tal y como informa también la Inspección de Trabajo, omitió la entrega de determinada documentación preceptiva, como las cuentas anuales completas de los dos últimos ejercicios (año 2019 y 2020) conforme a lo exigido en el artículo 254 LSC Real decreto legislativo 1/2010 de 2 de julio y articulo 4.2 Real decreto 1483/2012 entregando únicamente el balance de situación y la cuenta de resultados (posteriormente la Inspección de Trabajo le pide las del 2020 y las entrega); las cuentas provisionales de 2021 son a fecha mayo 2021 y no reflejan el acuerdo alcanzado en el procedimiento por desahucio que redujo la deuda de 356.363,35 € a 176.000 € en concepto de rentas impagadas, por lo que no se cerraron al inicio del procedimiento, como exige el artículo 4.2 del Real decreto 1483/2012. Tampoco se informa del destino de los activos en propiedad conforme exige el artículo 51.3 ET ni las operaciones con partes vinculadas. El informe técnico de causas productivas no refleja cambios en la producción ni información sobre niveles de contratación, número de usuarios/socios, prestaciones de servicios de la empresa etc.

Entendemos que dicha documentación era trascendente ya que con ella pretendía la parte social tomar un conocimiento más exhaustivo de la situación contable de la empresa.

Partimos de que la empresa inició a principios de julio 2021 el periodo de consultas habiendo ya acordado a finales de mayo con la propiedad en el procedimiento por desahucio el desalojo del local para finales de julio 2021, con una reducción de la deuda por rentas impagadas. Por lo tanto, acudió al trámite del despido colectivo con una posición inamovible, habiendo ya adoptado la decisión de cierre y despido de todos los trabajadores, y al margen de la representación legal de los trabajadores, ya que la tesis empresarial es que no tenía posibilidad de realizar las cuantiosas obras que implicarían abrir el negocio en otro local. Esta posición inamovible por sí sola no tiene por qué implicar mala fe en la negociación si efectivamente la empresa no contaba con otra salida, pero para confirmar esa buena fe sería preciso que se hubiera entregado toda la documentación contable preceptiva y solicitada a fin de que la RLT alcanzara un conocimiento exhaustivo de la situación empresarial, más allá de la entrega de la documentación sobre el desahucio por falta de pago. Por eso, la ausencia de la documentación entregada es en este caso especialmente relevante, ya que la contabilidad entregada no reflejaba el acuerdo transaccional y la repercusión contable del mismo en la situación financiera de la empresa, en la cuenta de pérdidas y ganancias.

En este sentido, tengamos en cuenta que si bien la empresa basa las causas objetivas del despido colectivo sobre todo en el desahucio por falta de pago, que califica de causa productiva, la parte actora cuestiona que esa circunstancia constituya una verdadera causa productiva, y para que lo fuera necesitaba constatar la verdadera situación productiva y económica empresarial, que no se le facilitó de forma suficiente.

Tampoco se ofrecieron datos sobre la evolución de la actividad sin que el informe técnico preceptivo para las causas productivas se refiera a estas cuestiones. Tengamos en cuenta que la empresa tenía unos beneficios cercanos a 100.000 € anuales en 2018 y 2019, por lo que hasta que llegó la pandemia se trataba de una empresa sana.

También nos resulta relevante el hecho de que la empresa no facilitara la información preceptiva sobre el destino del patrimonio, siendo importante en este caso al tratarse de un gimnasio con piscina e instalaciones muy valiosas en los que la propia empresa alega que había gastado cerca de 1 millón de euros para acondicionarlo en su día, lo que indudablemente implica un valor a cuantificar, sobre todo cuando HYDRA BOULEVARD alega que posteriormente otra empresa ha abierto otro gimnasio en el mismo local.

Por último, el posicionamiento empresarial de las primeras reuniones del periodo de consultas fue alegar que no tenía liquidez para el pago de las indemnizaciones totales, que suman unos 100.000 €, pero posteriormente las abonó y en el acto del juicio explica que ha obtenido un crédito de 270.000 € para ello. Esta importante cuestión no se acredita y también introduce confusión y desconfianza, porque si como dice se obtuvo un crédito -de un importe que no consta-, podría haber sido importante valorar si alcanzaba de algún modo para abonar las rentas pendientes o parte de ellas y no cerrar el negocio.

No es excusa el hecho de que parte de la documentación fuera aportada a la Inspección e Trabajo, pues es en el periodo de consultas cuando debe facilitarse la misma a los fines anteriormente expuestos. Que la empresa estuviera en una situación complicada no le exime de la negociación en el periodo de consultas, cuya finalidad también es también la de atenuar las consecuencias del despido, como hemos razonado.

En consecuencia, entendemos que ha tenido lugar la infracción de la obligación informativa por su defectuosa aportación, y se ha incumplido el principio de buena fe en el periodo de consultas en el sentido expresado, pues no hubo una auténtica negociación sino que se terminó sin aportar a la RLT documentación solicitada y trascendente de cara a discutir las causas, a la consecución de un acuerdo y a atenuar las consecuencias del despido. La empresa se mantuvo, así, en una postura inamovible.

Y ello lleva a concluir que no ha existido propiamente un periodo de consultas conforme impone el artículo 51.2 ET por lo que, de conformidad con el párrafo 4º del apartado 11 del artículo 124 LRJS procede declarar la nulidad del cese impugnado.

CUARTO.- La declaración de nulidad del cese haría innecesario el examen de la concurrencia o no concurrencia de la causa. En cualquier caso, en relación a las causas, entendemos que tampoco concurren las que posibilitarían la declaración de procedencia del despido conforme al artículo 51 ET.

Por un lado se alegan causas productivas, y en concreto el desahucio por falta de pago, que en este caso la actora cuestiona constituya por si sola una causa productiva idónea para la extinción de los contratos de trabajo.

Como hemos expuesto, la empresa acordó con la propiedad el desalojo del local en una transacción judicial alcanzada en mayo 2021 en el seno del procedimiento celebrado en el juzgado de primera instancia, en la que obtuvo una quita de la deuda por rentas del arrendamiento impagadas. Y entendemos, igual que el sindicato actor, que para que ello fuera a causa de despido procedente debería constar que ese impago de rentas obedece a causas ajenas al poder de disposición del empleador, lo que nos remite a la exigencia de causas objetivas ETOP.

En este sentido citamos la sentencia del Tribunal Supremo de 29/11/2010 recurso 3876/2009, o 21/12/2012, recurso 199/2012.

Pues bien, sobre esto la empresa no ha acreditado y ni siquiera ha alegado información suficiente sobre esos 'cambios' productivos, la evolución en la demanda de productos, el número de clientes, abonados, a pesar de haber sido solicitada por la parte social. La empresa oculta dicha información, y anuda esta causa a una causa económica, consistente en las pérdidas que se reflejan en la cuenta de pérdidas y ganancias.

En relación a las perdidas, si bien estas podrían ser una causa económica al implicar una situación económica negativa conforme al artículo 51 ET, no se ha acreditado en este caso que se trate de pérdidas estructurales. Tengamos en cuenta que según las cuentas aportadas la empresa tenía beneficios en 2018 y 2019, por lo que es obvio que el empeoramiento de la situación deviene de la pandemia, del cierre del gimnasio durante unos meses, y podemos asumir que a pesar del ERTE que se tramitó desde marzo 2020, que debió poner suponer un ahorro en los costes laborales, tuvo que seguir afrontando gastos sin obtener ingresos, datos estos que en cualquier caso no se ofrecen de manera rigurosa.

Asumimos no obstante que la empresa ha atravesado un momento difícil, igual que otros negocios de esta naturaleza, pero precisamente a estos efectos se establecieron determinadas medidas laborales como las reguladas por el Real decreto ley 9/2020, a fin de minimizar las consecuencias negativas de la pandemia. En este caso la empresa no acredita suficientemente que esa dificultad derivada de la pandemia haya afectado a la empresa de manera estructural poniendo en peligro su viabilidad, y si no es así, sigue siendo aplicable la prohibición de despedir derivada del artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 vigente hasta febrero de 2022, ya que los despidos tuvieron lugar en julio 2021.

En este sentido, es criterio de este tribunal que la calificación del despido en tales circunstancias implicaría también la nulidad del despido colectivo, al no encontrarnos en el supuesto de que el despido pueda ser calificado de procedente por concurrir causas objetivas estructurales de acuerdo con las sentencias del Tribunal Supremo de 22/02/2022 recurso 232/2021 o 20/04/2022 recurso 241/2021.

Y para terminar, una última razón para la declaración de nulidad del despido colectivo es que se ampara en las mismas causas que dieron lugar al ERTE, vigente a la fecha del despido colectivo, según el interrogatorio de la empresa. Compartiendo, tal y como hemos razonado, el criterio sindical de que un desahucio no constituye por si solo una causa productiva si no está amparada en causas objetivas, no se ha respetado la doctrina contenida en sentencias TS como la de 17/07/2014 Recurso de casación 32/2014 que razona que « ello exigirá, que concurra al menos una de estas dos condiciones:

O bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión

O bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión» ( SSTS 12/03/14 (RJ 2014, 2226) -rcud. 673/13 -; y SG 16/04/14 (RJ 2014 , 3079) -rco 57/13 )'.

La consecuencia del despido colectivo basado en las mismas causas que el ERTE durante el estado de alarma por razón del COVID es también la nulidad.

En definitiva, procede la estimación de la demanda en la pretensión principal de declaración de nulidad del despido, con las consecuencias legales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta por el sindicato demandante ELA contra la empresa HYDRA BOULEVARD SA y declaramos la nulidad del despido colectivo adoptado por la referida empresa con efectos de 05/08/2021, declarando el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo en iguales circunstancias a las que regían con anterioridad al despido y al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la extinción hasta que se proceda a la readmisión, con reintegro de las indemnizaciones percibidas en cuanto ésta se produzca y con los demás efectos legales inherentes y condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación ordinario en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ordinarioque podrá plantearse en el plazo de cinco días hábiles siguientes al de su notificación. Se considerará preparado por la mera manifestación de la parte, de su abogado, graduado social o por su representante, al ser notificada la sentencia, o bien mediante comparecencia ante esta Sala o por escrito presentado ante la misma.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0055-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0055-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.